Chapitre Sept – Réglementation

7.1 La réglementation des régimes de retraite professionnels : une entreprise difficile

La réglementation des régimes de retraite à prestations déterminées (PD) constitue un défi particulier. De très fortes sommes d’argent sont en jeu; les employeurs, les travailleurs, les retraités, les investisseurs, les contribuables et les communautés de l’Ontario ont tous beaucoup à perdre ou à gagner; la promesse de pension – une pension qui, en principe, est calculée avec précision – doit être respectée malgré l’allongement de l’espérance de vie, l’évolution des structures d’entreprise et des carrières, et les fluctuations du rendement des obligations et du capital‑action. Il n’est donc pas étonnant que le régime juridique dans le domaine des pensions soit très lourd. Il n’est pas que lourd, il est complexe : le « droit des régimes de retraite » comprend un ensemble plutôt éclectique d’éléments de la doctrine de la common law et de règles établies par la loi; de conventions de fiducie et de contrats d’assurance; de normes professionnelles et de pratiques exemplaires; et d’éléments de régimes juridiques adjacents en matière d’impôt, d’insolvabilité, de relations de travail et de relations intergouvernementales. Cet ensemble est non seulement dense et complexe, il est également instable : les exigences réglementaires sont (ou devraient être) fréquemment modifiées pour suivre l’évolution de la situation des entreprises et des marchés financiers, de la situation sociale et des politiques publiques, des concepts et des approches de financement appliqués aux régimes de retraite ainsi que des pratiques professionnelles et des technologies de réglementation.

Par conséquent, les règles de base du système de réglementation sont pratiquement incompréhensibles pour quiconque n’est pas spécialiste du domaine – et en particulier pour les employeurs qui doivent respecter leur promesse de pension et les travailleurs qui en sont les bénéficiaires. Les régimes de retraite et leurs promoteurs et bénéficiaires doivent donc investir des sommes considérables pour recevoir des conseils juridiques, actuariels, comptables, d’investissement et autres.

Finalement, signalons que la responsabilité de l’administration du « droit des régimes de retraite » est largement partagée : 1) au sein de la Commission des services financiers de l’Ontario (CSFO) et entre le surintendant des services financiers et le Tribunal des services financiers (TSF); 2) entre les tribunaux ordinaires de compétence civile et ceux qui procèdent à des révisions judiciaires ou qui administrent la loi sur l’insolvabilité, la loi de l’impôt et le droit pénal; 3) dans une foule d’autres tribunes, y compris les instances qui définissent les normes professionnelles et les instances disciplinaires; les arbitres spéciaux et les tribunaux du travail; et – au quotidien – les fiduciaires du régime, les administrateurs, les conseillers et les fournisseurs de services qui produisent et appliquent une forme de « droit non exécutoire ». Les conflits en matière de régime de retraite peuvent donc se trouver – simultanément ou consécutivement – devant plusieurs tribunes distinctes où des décideurs ont tendance à interpréter le droit des régimes de retraite en fonction de leur propre mandat et de leur spécialité. Les résultats sont parfois inattendus et parfois contradictoires. À l’occasion, d’après ce que l’on m’a dit, ils peuvent même perturber l’ensemble du système de régimes de retraite. Pour surmonter les difficultés imputables à ces résultats, il faut à l’occasion réviser les dispositions législatives et la documentation du régime, modifier des pratiques bien établies et mettre en place de nouvelles dispositions de financement – ce qui ajoute à la complexité et au coût du système.

Il n’est donc pas étonnant qu’un si grand nombre de mémoires présentés à la Commission aient déploré la complexité du droit des régimes de retraite, son caractère imprévisible, les coûts et les retards liés aux efforts visant à faire reconnaître les droits juridiques des promoteurs et des bénéficiaires ainsi que l’inefficience et l’inefficacité d’une grande partie de l’appareil de réglementation. Chacun de ces problèmes est examiné dans le présent chapitre.

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7.2 Établissement de normes en matière de réglementation des régimes de retraite

7.2.1 Introduction

Comme indiqué au chapitre un, un des grands principes sur lesquels la Commission a basé ses travaux est la nécessité de coordonner la politique sur les régimes de retraite avec d’autres domaines stratégiques et d’autres systèmes de réglementation assujettis à la loi. Cette question se divise en trois volets. Le premier consiste à faire en sorte que les éléments des lois fédérales sur l’impôt et l’insolvabilité qui touchent la prestation de pensions, le droit à pension ainsi que l’administration et la sécurité des régimes de retraite s’harmonisent avec la politique de l’Ontario sur les régimes de retraite. Dans les chapitres quatre, six et dix, je formule plusieurs recommandations à cet égard. Deuxièmement, il faut promouvoir une plus grande convergence ou une meilleure harmonisation entre les régimes de retraite provinciaux, afin de réduire au minimum le fardeau administratif des régimes qui mènent des activités dans plusieurs provinces. Cet aspect fait également l’objet d’une recommandation au chapitre dix.

Troisièmement – et la question est examinée plus à fond par la suite –, il faut mieux intégrer les lois provinciales aux principes et doctrines de la common law et de l’équité. Certains mémoires et arguments préconisaient l’abolition ou l’élargissement du « droit des fiducies » et la primauté ou la suppression du « droit contractuel »; d’autres proposaient de codifier tout le droit des régimes de retraite pour élargir la portée de la Loi sur les régimes de retraite (LRR); d’autres encore soutenaient qu’il fallait modifier la Loi elle‑même, qui est actuellement un assemblage disparate de règles détaillées, pour en faire un énoncé de principes généraux – complété par des énoncés de politique et, le cas échéant, des règles ou règlements contraignants.

7.2.2 Droit des fiducies et droit contractuel

Nombre de propositions concernant soit l’« abolition » du droit des fiducies et du droit contractuel, soit l’élargissement de leur portée, visaient à modifier des aspects précis du droit des régimes de retraite qui s’appuient actuellement ou qui pourraient s’appuyer sur la doctrine des fiducies ou des contrats. Les changements préconisés touchent notamment la propriété de l’excédent en cas de liquidation partielle, l’imposition d’obligations de fiduciaire et le droit unilatéral du promoteur de modifier les conditions d’un régime. Je crois qu’il est préférable de traiter de telles questions selon leur propre mérite plutôt que dans le cadre d’un projet général destiné à unifier et à simplifier la législation – et c’est ce que j’ai fait ailleurs dans le présent rapport.

7.2.3 Codification du droit des régimes de retraite

Il y aurait certainement des avantages à ce que le droit des régimes de retraite soit codifié pour faire en sorte que la Loi sur les régimes de retraite (et les règles ou règlements afférents) devienne la seule source autorisée de toutes les règles de droit substantiel et de procédure applicable au domaine. Premièrement, cette initiative garantirait que les conflits puissent être réglés suivant la logique de la réglementation des régimes de retraite plutôt que suivant la logique de doctrines juridiques générales issues de domaines très variés de conflits sociaux et économiques et qui intéressent tous ces domaines. Deuxièmement, les règles peuvent être formulées dans un langage que connaissent bien les personnes qui s’intéressent aux questions de régimes de retraite. Troisièmement, si elles sont libellées avec soin, les dispositions législatives pourraient réduire ou éliminer les ambiguïtés donnant lieu à des poursuites coûteuses et produisant des résultats inattendus qui, comme je l’ai signalé, peuvent déstabiliser le système de régimes de retraite.

Attardons-nous sur ce dernier point. Il est peu probable qu’une loi, même rédigée avec soin, puisse prévoir toutes les possibilités ou qu’un système de réglementation, si complet soit-il, empêche les juges de se prononcer au sujet de questions se rapportant aux régimes de retraite lorsqu’elles se présentent dans d’autres contextes, par exemple un différend concernant la répartition des biens matrimoniaux, l’interprétation d’une convention collective ou la contestation de la compétence d’un organisme de réglementation des régimes de retraite. Quoi qu’il en soit, une loi bien rédigée et complète contribuerait dans une large mesure à réduire les risques d’interprétation erronée et le recours aux doctrines et aux concepts d’autres domaines du droit pour régler des questions relatives aux régimes de retraite. Une structure de réglementation bien pensée, qui chercherait à réduire au minimum, sinon à éliminer entièrement, le rôle des tribunaux – un défi traité aux sections 7.3 à 7.5 du présent chapitre – pourrait aussi avoir cet effet. D’une part, il importe de réduire, pour les parties concernées, les possibilités d’échapper à la structure de réglementation prévue dans la loi; d’autre part, il conviendrait d’offrir plus d’encouragements pour que le législateur règle les questions de régimes de retraite de façon complète, intégrée et opportune, en apportant les modifications appropriées à la loi pertinente. De fait, tous ces éléments se rapportent à l’un des principes directeurs du présent rapport défini dans le chapitre un: s’efforcer d’établir des règles claires, complètes, cohérentes et – si possible – codifiées.

Recommandation 7-1 — Dans toute la mesure du possible, les règles de droit substantiel qui définissent les droits et les responsabilités des participants au système de régimes de retraite devraient être énoncées dans la Loi sur les régimes de retraite ou dans le règlement afférent. Si le rédacteur législatif peut le faire, la Loi devrait refléter l’intention de l’organe législatif voulant que cette loi soit traitée comme la seule et unique source du droit des régimes de retraite.

Comme je l’ai signalé dans le chapitre quatre, la loi était au départ conçue pour réglementer les régimes de retraite à employeur unique (RREU). Les RREU constituent donc notre paradigme, c’est‑à‑dire le modèle dont on ne peut s’écarter qu’en vertu d’exceptions spécifiques. De telles exceptions sont effectivement prévues – dans la loi ou dans le règlement – pour les régimes de retraite interentreprises (RRI), les régimes de retraite conjoints à prestatons déterminées (RRCPD) ou les régimes de retraite à cotisations déterminées (CD). Toutefois, aucune partie de la loi, aucun paragraphe ni aucune règle ne traite en détail d’au moins un de ces régimes « d’exception ». Cette lacune paraît à la fois étrange et déplorable : étrange parce que seulement 27 % de toutes les personnes inscrites à des régimes de retraite ont actuellement des RREU à PD; déplorable parce que la croissance future de la couverture des régimes de retraite se fera certainement dans la catégorie des régimes « d’exception », qui ne sont pas des RREU.

Nombre des mémoires présentés à la Commission soulignent qu’il est impossible qu’un seul et unique régime convienne à tous les cas. Évidemment, divers types de régimes – ceux qui sont déjà bien en place et ceux qui seront probablement offerts à l’avenir – devraient être reconnus, et le régime de réglementation devrait les accueillir non pas comme des exceptions mais bien comme des régimes présentant des caractéristiques distinctes et des défis de réglementation particuliers.

Recommandation 7-2 — Comme projet à moyen terme, la Loi sur les régimes de retraite et le règlement afférent devraient être remaniés pour contenir : a) une définition claire des principes généraux s’appliquant à tous les types de régime de retraite; et b) des codes détaillés applicables à des types de régime spécifiques.

7.2.4 Règles et principes de réglementation des régimes de retraite

La recommandation 7-2 suppose que les principes, tout comme les règles, ont un rôle à jouer dans la législation applicable aux régimes de retraite. De fait, plusieurs intervenants ont soutenu qu’il fallait adopter dans le domaine de la réglementation une approche fondée sur les principes, ce qu’a d’ailleurs fait récemment l’organisme de réglementation des régimes de retraite au Royaume‑Uni. En outre, la notion de réglementation fondée sur les principes suscite depuis quelque temps un intérêt considérable et s’inscrit dans une tendance plus générale et à plus long terme en matière de déréglementation et d’autoréglementation dans divers secteurs d’activité sociale et économique. Certains éléments de cette approche figurent déjà dans les lignes directrices pour la gouvernance du régime et l’accumulation de capitaux que l’Association canadienne des organismes de contrôle des régimes de retraite (ACOR) a élaborées, mais ils n’ont pas encore été étudiés à fond ni largement appliqués au domaine des régimes de retraite au Canada. Il serait donc peut‑être utile de revoir plus attentivement ces aspects importants.

La réglementation fondée sur les principes nécessite habituellement la formulation de normes à un niveau assez élevé de généralisation ou d’abstraction. Ainsi, le devoir de fiduciaire imposé aux administrateurs des régimes de retraite pour apporter « à l’administration et au placement des fonds de la caisse de retraite le soin, la diligence et la compétence qu’une personne d’une prudence normale exercerait relativement à la gestion des biens d’autrui » illustre bien ce genre de principes. Cette approche appliquée à l’établissement de normes de réglementation exige des organismes de réglementation qu’ils mettent l’accent sur la qualité des résultats plutôt que sur la conformité à des exigences procédurales précises. Elle nécessite aussi que les promoteurs, les fournisseurs de services et les administrateurs de régime assument une plus grande part de responsabilité relativement aux jugements de fond qu’ils posent concernant la conformité à la loi. Les tenants d’une approche fondée sur les principes soutiennent que la souplesse du langage législatif permet de mieux faire face aux circonstances changeantes mentionnées dans l’introduction du présent chapitre et peut encourager tous les intervenants à adopter une approche qui contribue à la santé globale du domaine réglementé.

La réglementation axée sur les règles est souvent proposée comme solution de rechange à l’approche fondée sur les principes. Alors que la réglementation fondée sur les principes suppose un ensemble de principes généraux desquels peuvent être déduites des réponses précises à toute question touchant l’administration du régime de retraite, la réglementation axée sur les règles suppose l’existence d’un code détaillé de règles claires et précises auquel chaque régime doit se conformer. Une approche fondée sur les principes, d’après ses détracteurs, laisse parfois aux personnes réglementées trop de latitude pour interpréter la loi d’une façon qui leur convient; elle ne leur fournit pas suffisamment d’orientation au sujet des obligations de financement et du droit aux prestations; et elle est peu adaptée à la prise de décisions susceptibles d’entraîner des conséquences dans un avenir lointain, lorsque les personnes réglementées ne seront plus là pour rendre des comptes.

Les tenants de la réglementation fondée sur les principes répliquent qu’une approche axée sur les règles peut être excessivement formelle et rigide – en particulier dans les domaines où l’industrie visée évolue rapidement –, ce qui permet aux intéressés de se conformer à la lettre de la loi mais d’en négliger totalement l’esprit et l’intention. Dans de telles circonstances, selon eux, les organismes de réglementation trouvent souvent des moyens – une interprétation créatrice, des procédures improvisées ou l’adoption de seuils d’importance relative – pour assouplir les règles, comme on le ferait des principes. Ils font aussi remarquer que les régimes fondés sur les principes sont souvent – et c’est peut‑être inévitable – complétés par des énoncés de politique, des bulletins et d’autres formes de « conseils » de réglementation, qui peuvent parfois avoir force de loi mais qui, si les intéressés les ignorent, risquent d’avoir des conséquences néfastes. Autrement dit, les principes peuvent se comporter comme des règles.

De toute évidence, alors, comme le montre l’étude que Mary Condon a réalisée pour la Commission, les deux approches comportent des avantages et des inconvénients. Et bien sûr, il est également possible de combiner dans une certaine mesure des approches fondées sur les principes ou sur les règles – comme nous le proposons dans le chapitre quatre, au sujet des règles de financement, et dans le chapitre huit,
au sujet de la gouvernance et de l’administration des régimes.

Finalement, l’équilibre précis qui s’établira entre les règles et les principes influera très fortement sur le concept optimal, les pouvoirs et les besoins de dotation de l’organisme de réglementation des régimes de retraite. Quel que soit cet équilibre, il devra faciliter le principe directeur du présent rapport : l’établissement d’une réglementation ouverte, équitable, efficace et souple.

Recommandation 7-3 — Les révisions de la Loi sur les régimes de retraite devraient être formulées de façon à autoriser le recours aux approches fondées sur les règles ou sur les principes, selon les cas. Les normes minimales relatives aux prestations devraient être axées sur les règles, alors que certains aspects de l’investissement, de la gouvernance du régime et de l’innovation se prêtent mieux à une réglementation basée sur les principes, et il conviendrait sans doute de recourir à une combinaison de ces deux types d’approches pour traiter des besoins de financement.

7.2.5 Rôle des normes professionnelles dans la réglementation des régimes de retraite

La LLR et le règlement afférent n’offrent pas un cadre complet pour régir tous les comportements ayant trait à l’administration du système de régimes de retraite. Ils sont complétés dans une large mesure par des règles techniques détaillées, que promulguent des instances professionnelles – en particulier l’Institut canadien des actuaires (ICA) – pour dicter comment il convient de remplir les fonctions professionnelles dans leur secteur de compétence. Les techniques à utiliser pour évaluer un régime de retraite illustrent bien la façon dont les normes professionnelles comblent une lacune des normes de réglementation dans le système de régimes de retraite.

Il importe toutefois que les organismes de réglementation publics ne se contentent pas de céder leurs responsabilités aux organismes professionnels. Dans le chapitre quatre, je recommande de rendre plus précises, plus cohérentes et plus transparentes les hypothèses sous‑jacentes aux évaluations actuarielles. À cette fin, il faudrait soit que l’on modifie la LRR et le règlement, soit que l’ICA révise ses normes existantes. D’après ce que je sais, c’est justement ce que l’Institut est en train de faire. Cette dernière solution est nettement préférable, mais encore faut-il déterminer de quelle façon garantir que les révisions de l’ICA donnent bien le résultat désiré.

Recommandation 7-4 — Le gouvernement devrait accepter la responsabilité ultime de s’assurer que toutes les normes régissant la conduite des professionnels et des autres participants au sein du système de régimes de retraite sont appropriées et servent
l’intérêt public.

La Loi sur les régimes de retraite et le règlement afférent devraient contenir des dispositions claires concernant l’incorporation par renvoi de normes établies par les instances dirigeantes de professions, notamment l’Institut canadien des actuaires. Par ailleurs, l’organisme de réglementation des régimes de retraite devrait travailler en étroite collaboration avec les instances dirigeantes des professions pertinentes pour garantir que les normes qu’elles établissent, modifient et appliquent de temps à autre à leurs propres membres ne vont pas à l’encontre des dispositions législatives et de la politique de l’Ontario en matière de régimes de retraite. Si jamais elles contrevenaient à la Loi et à la politique, il faudrait les remplacer par des normes plus appropriées, définies dans la Loi ou le règlement.

La mise en œuvre de cette recommandation devrait mener à une collaboration accrue entre l’organisme de réglementation et les organismes professionnels en vue de déterminer les normes appropriées qu’il convient d’appliquer aux principaux aspects de l’évaluation fondée sur le risque et d’autres mécanismes de réglementation. La participation constructive des intervenants à ce processus devrait également être assurée – comme je le recommande au chapitre dix.

Diverses recommandations formulées dans le présent chapitre et dans d’autres – en vue d’assurer un processus décisionnel plus transparent, une gestion du risque plus serrée et une autonomie accrue – mèneraient sans doute à une plus grande dépendance des régimes à l’égard des professionnels qui leur fournissent des services actuariels, juridiques ou comptables spécialisés. Il deviendra donc encore plus important de veiller à ce que des normes strictes de conduite professionnelle soient appliquées. Il faudra peut-être recourir à des procédures disciplinaires professionnelles, comme c’est le cas à l’heure actuelle. Toutefois, comme les normes professionnelles sont adoptées par renvoi dans le règlement, elles ont force de loi, et tout manquement à ces normes exposerait donc les auteurs d’une transgression à des sanctions réglementaires aux termes de la LRR et, dans certains cas, à des poursuites en vertu de la Loi sur les infractions provinciales. En principe, l’application stricte des normes par les organes professionnels – l’ICA, le Barreau du Haut‑Canada ou l’Institut Canadien des Comptables Agréés – suffira, mais les procédures disciplinaires professionnelles n’empêchent pas légalement l’imposition de sanctions administratives ou pénales antérieures ou subséquentes. Cette question est traitée plus en détail dans le chapitre huit.

7.2.6 Faciliter la réglementation pour les petits régimes

Les intervenants font souvent observer, et nos études le confirment, que les petites et moyennes entreprises (PME) sont moins susceptibles que les grandes d’offrir un régime de retraite et moins encore d’offrir un régime de retraite à prestations déterminées. Certaines PME sont simplement incapables de financer un régime de retraite, mais nombre d’entre elles – probablement la majorité – n’ont pas non plus la capacité technique nécessaire pour établir un tel régime ni le personnel pour l’administrer à l’interne suivant les exigences de la réglementation. Comme l’un des principes directeurs du présent rapport concerne la création d’un environnement positif pour les régimes de retraite à PD, au sein d’un système volontaire, il faut examiner certains aspects.

Pour encourager les PME à offrir des régimes de retraite, la LRR devrait prévoir un modèle libellé en langage clair, facile d’utilisation, qui pourrait servir à la mise sur pied d’un régime de retraite avec un minimum de conseils juridiques ou actuariels. De tels modèles sont utilisés pour les régimes de retraite dans d’autres compétences et, en Ontario, dans des domaines autres que celui des régimes de retraite, y compris des « versions abrégées » de divers instruments servant au transfert de biens immobiliers. Par ailleurs, certains systèmes de régimes de retraite prévoient des procédures d’enregistrement, d’évaluation et de présentation de rapports annuels simplifiées pour les régimes de taille modeste. Toutes ces options faciliteraient considérablement l’établissement par les PME d’un régime de retraite pour leurs travailleurs et elles favoriseraient l’expansion de la couverture des régimes de retraite dans un secteur où il y a place pour de nettes améliorations.

Recommandation 7-5 — La loi devrait prévoir des régimes standard ou modèles, en particulier à l’intention des petites et moyennes entreprises, et l’organisme de réglementation devrait élaborer des procédures simplifiées d’enregistrement et de présentation de rapports à l’intention de ces régimes.

Les régimes modèles et les procédures simplifiées ne suffiront évidemment pas, à eux seuls, à améliorer radicalement la pénétration des régimes de retraite au sein des PME. Toutefois, ils peuvent à tout le moins éliminer certains obstacles à l’instauration d’un régime de retraite à PD au sein des PME qui le désirent. Il sera également important de mettre en œuvre les mesures décrites au chapitre neuf, visant à faciliter l’investissement et la définition d’ensembles de services à l’intention des petits régimes, ainsi que d’autres innovations qui, selon moi, devraient plaire particulièrement aux PME.

Outre l’instauration de mesures qui facilitent l’établissement de régimes de retraite au sein des PME, on peut aussi soutenir qu’il conviendrait d’alléger les exigences réglementaires et de surveillance pour les « régimes désignés » et les « régimes de retraite individuels ». Ce sont là de très petits régimes, établis aux termes de dispositions spéciales de la Loi de l’impôt sur le revenu (LIR) et destinés à des cadres supérieurs qui, contrairement à la plupart des participants à un régime, sont certainement en mesure de veiller à leurs propres intérêts et n’ont donc pas besoin d’un niveau élevé de protection réglementaire.

Recommandation 7-6 — Des exigences simplifiées en matière d’enregistrement et de présentation de rapports devraient être adoptées pour les régimes de retraite désignés ou individuels destinés aux cadres supérieurs. Par ailleurs, il conviendrait d’élaborer un protocole pour déterminer le nombre minimum de participants en deçà duquel l’organisme de réglementation devrait réagir aux plaintes, mais pourrait relâcher dans une certaine mesure sa surveillance réglementaire.

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7.3 Fonctions de l’organisme de réglementation des régimes de retraite

7.3.1 Introduction

La CSFO – comme ses équivalents dans d’autres compétences – administre ses dispositions législatives et réglemente le secteur des régimes de retraite en maintenant diverses formes de surveillance : passive (suivi des déclarations régulières), active (approbations, publication d’avis et de décisions), proactive (vérifications et enquêtes) et réactive (réaction à des renseignements ou à des plaintes émanant de participants actifs ou à la retraite, de créditeurs ou de fournisseurs de services).

Toutes ces activités sont utiles en soi. Elles offrent en outre une occasion unique à l’organisme de réglementation de recueillir de l’information détaillée au sujet du système de régimes de retraite dans son ensemble et de ses éléments constitutifs, en fonction du type de régime, de l’exposition au risque, du secteur d’emploi ou d’autres caractéristiques. Dans le présent chapitre et ailleurs dans le rapport, je souligne la nécessité de recueillir et d’analyser des données systémiques comme fondement d’une architecture stratégique du système. Dans le contexte actuel, toutefois, je constate que la collecte extensive de données et leur analyse approfondie permettront aussi à l’organisme de réglementation de fixer des repères plus fiables pour évaluer le rendement de régimes individuels, souvent au moyen d’algorithmes qui permettent de détecter les régimes en difficulté – une fonction clé des systèmes fondés sur les principes et sur le risque. La disponibilité de telles données permet en outre à l’organisme de réglementation d’évaluer son propre travail, d’apporter les changements nécessaires à ses procédures et pratiques, de déployer les ressources dont il dispose là où elles seront le plus utiles et de présenter de bons arguments pour obtenir de nouveaux pouvoirs et plus de personnel.

Par ailleurs, en plus de ses fonctions de surveillance, un organisme de réglementation des régimes de retraite peut devoir défendre l’intégrité du système devant des instances civiles, pénales ou administratives. Lorsqu’il existe des instances administratives, notamment en Ontario, l’organisme de réglementation doit se doter de processus équitables et efficients de règlement des différends et de prise de décisions ainsi que d’une capacité d’offrir des « mesures progressives » adaptées à des problèmes plus ou moins intenses ou pressants.

Finalement, l’organisme de réglementation doit constamment communiquer avec les intervenants, faire office de médiateur pour régler leurs conflits et, à l’occasion, plaider au nom de ceux dont les intérêts sont menacés mais qui n’ont pas les moyens de se protéger eux‑mêmes. Ces responsabilités supposent que l’organisme de réglementation doit consacrer des ressources considérables pour communiquer avec les intervenants et le gouvernement au sujet de son travail et des conditions générales susceptibles d’influer sur la santé du secteur des régimes de retraite.

La présente partie du chapitre sept propose une description et une analyse des quatre types de surveillance susmentionnés.

7.3.2 Surveillance passive : suivi des déclarations régulières et compilation de données

Une des fonctions les plus élémentaires de l’organisme de réglementation consiste à vérifier la conformité à la LRR, grâce aux déclarations présentées par les administrateurs de régimes de retraite. La CSFO reçoit environ 19 000 rapports annuellement, y compris les rapports actuariels annuels ou triennaux standard; les déclarations de renseignements annuelles (DRA); le Sommaire annuel des renseignements sur les placements (SRP); les sommaires des cotisations, les certificats actuariels pour le Fonds de garantie des prestations de retraite (FGPR); et diverses déclarations portant sur les préoccupations de certains participants ou régimes, des avis ou des demandes relatives à des modifications du régime et à d’autres transactions.

Les DRA consignent des données sur les caractéristiques fondamentales du régime ainsi que de l’information administrative, y compris des données sur les participants et des données financières, de l’information (le cas échéant) sur l’agent de négociation collective représentant les participants au régime, l’identité des fiduciaires et d’autres données « de base » qui forment le profil d’un régime de retraite dûment enregistré. La CSFO conserve les données extraites des DRA dans une base de données unifiée.

Au chapitre quatre, j’ai décrit assez précisément les évaluations actuarielles. Lorsqu’elles parviennent à la CSFO dans le cadre d’une déclaration régulière, les évaluations sont accompagnées d’un sommaire des renseignements actuariels (SRA) qui contient de l’information au sujet de l’actif, du passif et du niveau d’approvisionnement du régime. Une base de données constituée grâce à l’information fournie dans les SRA est le principal outil dont la CSFO dispose pour évaluer les régimes en fonction du risque.

Les SRP – une innovation récente – contiennent une information un peu plus détaillée au sujet des actifs des régimes. Ils sont donc essentiels aux efforts de la CSFO visant à mettre en œuvre une approche fondée sur le risque en matière de réglementation. Toutefois, les SRP n’offrent pas actuellement un éventail d’information aussi large que possible. À mesure que la réglementation fondée sur le risque se développera, il est probable que les SRP et d’autres déclarations réglementaires prendront de l’importance.

Le promoteur du régime verse généralement ses cotisations sur une base mensuelle à l’administrateur du régime, qui les remet au fiduciaire, par exemple une société de fiducie. Si les cotisations ne sont pas versées, le fiduciaire doit le déclarer sans délai, mais en temps normal les cotisations sont simplement déclarées annuellement à la CSFO. Le certificat actuariel du FGPR constitue le reçu de la cotisation annuelle que le régime doit verser au FGPR. Le non‑paiement des cotisations au régime ou au FGPR est souvent un signe que le régime ou le promoteur éprouve des difficultés. Des avis de non-paiement devraient être exigés rapidement, et l’organisme de réglementation devrait réagir sans délai. Je ne suis toutefois pas certain que le système actuel soit doté d’une fonction d’« alerte rouge ».

Certaines déclarations – notamment la DRA et le SRP – se font de façon électronique et sont surveillées par la CSFO, qui utilise ces données dans son analyse fondée sur le risque. D’autres font l’objet d’un rapide examen, pour vérifier le respect des échéances. D’autres encore – et la CSFO le reconnaît sans ambages – sont classées sans examen ni réponse. Les promoteurs ne savent pas toujours si leurs déclarations ont été reçues, examinées ou « approuvées » ou si elles sont insatisfaisantes. Cette situation laisse à désirer. Les déclarations standard sont le principal instrument permettant de surveiller la conformité. Elles devraient être examinées et approuvées – ou contestées – dans des délais raisonnables, et les promoteurs devraient savoir qu’elles le seront.

Étant donné qu’elle ne recueille pas toute l’information qu’elle pourrait utiliser, qu’elle n’examine pas systématiquement ni n’analyse en temps opportun toutes les déclarations qu’elle reçoit, ou étant donné que toutes les déclarations ne lui sont pas soumises sous forme électronique, la CSFO ne peut pas exploiter pleinement les données qu’elle recueille. Cette situation est attribuable au manque de capacité et de ressources et à l’importance trop exclusive accordée aux questions immédiates et essentielles à un régime de retraite donné plutôt qu’aux tendances plus générales de conformité et à leurs conséquences sur la restructuration de la réglementation. Au cours de l’actuelle période d’évolution économique rapide, la CSFO n’a guère pu faire mieux que de vérifier la « conformité minimale » des divers régimes avec la LRR. Elle n’est certainement pas en mesure d’exploiter un système perfectionné et efficace, fondé sur le risque. En raison de ses capacités limitées, elle ne peut pas non plus – sous sa forme actuelle et compte tenu des ressources qui lui sont accordées – appuyer la mise en œuvre concrète de nombre des recommandations contenues dans le présent rapport.

Recommandation 7-7 — L’organisme de réglementation des régimes de retraite devrait fixer des exigences en matière de déclaration et définir des processus et des procédures d’examen qui lui permettraient de mieux s’acquitter de son mandat en matière de vérification de la conformité, d’évaluation du risque et de collecte de données. Il devrait mettre au point un système électronique permettant d’examiner en temps opportun les déclarations, de créer des bases de données et de produire des rapports utiles et interdépendants.

Finalement, les déclarations devraient être conçues pour permettre non seulement de surveiller la conformité des divers régimes, mais aussi de compiler des données à d’autres fins – en particulier pour appuyer la recherche et le développement de politiques. La CSFO mène actuellement certaines activités d’analyse stratégique qui mettent l’accent sur ses propres activités de réglementation. Elle participe également à des initiatives de l’ACOR – l’Association nationale des organismes de réglementation des régimes de retraite –, qui a mis au point des modèles de lois et d’ententes réciproques intéressant en particulier la gouvernance et les dispositions de financement des régimes. Ce travail est certes utile et nécessaire, mais l’élaboration de politiques détaillées de questions propres à l’Ontario fait défaut. Mentionnons par exemple que la CSFO n’a procédé à aucune analyse importante de l’évolution du marché du travail – principale source des changements qui surviennent dans la couverture des régimes. Elle ne pourrait pas non plus le faire facilement : un seul de ses employés à temps plein possède une expérience considérable de la collecte des données et de l’analyse connexe de la politique économique et sociale. Quelqu’un doit pourtant faire ce travail. Je reviens sur cette question au chapitre dix, mais je me dois d’insister sur le fait que les améliorations de la réglementation et l’élaboration d’une politique fondamentale s’appuient nécessairement sur une même source de données : les déclarations présentées à la CSFO.

7.3.3 Surveillance active : examen et approbation des transactions

L’une des principales fonctions de l’organisme de réglementation consiste à examiner et à approuver les principales transactions des régimes de retraite, notamment les scissions, les fusions et les conversions, qui sont toutes traitées au chapitre cinq. Tel qu’indiqué dans ce chapitre, la CSFO a éprouvé d’énormes difficultés à traiter ces approbations en temps opportun, en raison de retards attribuables à la complexité ou à des ambiguïtés de la LRR mais aussi en raison de la lourdeur de la procédure d’approbation des avis de proposition que prévoit cette loi. J’ai toutefois bon espoir que les changements que j’ai recommandés amélioreront la situation en précisant la LRR et en définissant des procédures plus appropriées.

Si ces recommandations sont adoptées, les procédures touchant l’avis de proposition ne s’appliqueront plus aux principales transactions des régimes. Si ma prochaine recommandation est également mise en œuvre, ces procédures ne s’appliqueront pas non plus aux mesures prises par le surintendant pour la supervision générale de l’administration des régimes.

Recommandation 7-8 — Les procédures actuellement applicables aux avis de proposition devraient être révoquées.

Les demandes d’approbation relatives aux principales transactions des régimes de retraite devraient être traitées suivant le processus défini dans les recommandations 5‑17 à 5‑22.

Les demandes concernant l’administration régulière d’autres questions devraient être réglées sur examen du dossier par le surintendant. Les questions plus importantes devraient être traitées suivant la procédure proposée dans la recommandation 7‑15.

Le surintendant devrait être autorité à approuver ou à rejeter la demande et à publier des directives concernant la question à l’étude. Les décisions du surintendant devraient pouvoir faire l’objet d’un appel devant le Tribunal des régimes de retraite de l’Ontario, dont la création est proposée, et ce Tribunal veillerait en outre à l’application de ces décisions.

Ces procédures accélérées devraient permettre d’indiquer plus rapidement aux parties prenantes si la transaction qu’elles ont conclue est légale. Toutefois, elles ne seront d’aucune utilité pour aider les promoteurs à prévoir les objections que pourraient susciter de futures transactions. Il importe d’envoyer à l’avance certaines indications au sujet de la réaction probable de l’organisme de réglementation à d’éventuelles transactions, et ce, pour deux raisons. Premièrement, de telles indications pourraient aider les promoteurs à structurer dès le départ leurs transactions de façon à satisfaire aux exigences réglementaires. Deuxièmement, elles pourraient faire économiser à d’autres parties touchées par la transaction le temps et les frais liés à la participation au processus d’approbation et aux appels subséquents.

À l’heure actuelle, la CSFO donne parfois des indications en discutant de transactions éventuelles, de façon informelle, avec les parties. La CSFO publie également des énoncés de politique, de temps à autre, à l’intention des futurs demandeurs et, en théorie, d’autres parties intéressées. Par ailleurs, le surintendant diffuse à l’occasion des lettres d’opinion au sujet de telles transactions avant leur conclusion, mais au cas par cas, sans procédures d’appui établies par la LRR ou son règlement. Finalement, certains organismes de réglementation (mais non la CSFO) publient des décisions anticipées qui sont exécutoires, concrètement sinon sur un plan techniquement juridique.

Il serait utile de préciser et de régulariser ces quatre procédures plus ou moins différentes. La première – la discussion informelle – soulève certaines difficultés. Elle n’est pas transparente et, vu son caractère informel, elle ne peut pas s’accompagner d’un examen approfondi. Elle se tient évidemment « sous toute réserve » et ne lie ni ne favorise l’organisme de réglementation. Elle prépare un examen complet et équitable des enjeux lors d’une audience subséquente et elle permet à l’organisme de réglementation d’aider un groupe clé de clients. La discussion informelle exige de la prudence des deux côtés. La seconde option – la diffusion d’énoncés de politique – est la plus directe. Elle présente plusieurs avantages : elle donne le temps à l’organisme de réglementation d’examiner la question avec soin; elle ne crée aucun jugement préalable pour toute transaction donnée; et elle est transparente. La CSFO devrait publier de tels énoncés plus souvent, de façon systématique et à la suite de consultations avec les intervenants.

Recommandation 7-9 — L’organisme de réglementation des régimes de retraite devrait publier des énoncés de politique indiquant comment il considère et entend traiter toutes les transactions standard des régimes de retraite. Auparavant, il devrait signifier son intention de publier de tels énoncés et donner aux intervenants l’occasion de soumettre leurs commentaires. Par la suite, même s’il n’est pas lié par de tels énoncés, l’organisme de réglementation ne devrait s’en écarter que pour de bonnes raisons et, de préférence, en modifiant l’énoncé plutôt que dans le cadre d’une instance donnée.

Les troisième et quatrième options – les lettres d’opinion et les décisions anticipées – sont les plus épineuses. Les lettres d’opinion traduisent un jugement préalable au sujet des questions examinées; elles sont généralement remises uniquement à un éventuel demandeur, de sorte que les autres parties intéressées n’ont pas l’occasion d’exposer leur point de vue; ces lettres nécessitent du demandeur qu’il divulgue les faits de façon complète et franche, ce qui peut s’avérer impossible ou délicat aux premières étapes d’une transaction. C’est certainement pour ces raisons que les lettres d’opinion ne sont généralement pas considérées comme contraignantes. Les décisions anticipées, par contre, sont en principe prises après que toutes les parties intéressées ont eu l’occasion d’exposer leur point de vue et, quoique contraignantes à première vue, elles peuvent sans doute être mises de côté si les exigences relatives à la communication d’information ou à d’autres aspects ne sont pas satisfaites.

Les lettres d’opinion et les décisions anticipées se sont avérées utiles dans d’autres contextes de réglementation; avec les garanties adéquates, elles devraient pouvoir être utilisées également dans le domaine des régimes de retraite. Les décisions anticipées peuvent faciliter la prise de décisions par le promoteur, l’administrateur ou de tierces parties, fournir une certaine mesure de certitude concernant de grandes transactions complexes qui touchent le régime et le promoteur, faire contribuer les participants au régime et d’autres intervenants à la prise de décisions avant plutôt qu’après le fait et, peut‑être, réduire l’incidence de la non‑conformité et le recours inutile aux ressources de réglementation. Elles auraient certainement pour effet de réduire les retards considérables qui compromettent actuellement le processus d’approbation.

Recommandation 7-10 — L’organisme de réglementation des régimes de retraite devrait être habilité à présenter des lettres d’opinion et à formuler des décisions anticipées relativement à des transactions proposées ou imminentes. L’organisme de réglementation devrait tenir compte de telles lettres ou décisions dans le cadre d’instances subséquentes, notamment si le demandeur n’a pas pleinement révélé tous les faits pertinents, si elles ont une influence négative sur d’autres parties qui n’ont pas eu l’occasion de se faire entendre, et si elles contreviennent à des règles juridiques ou à des politiques de réglementation qui n’étaient pas en vigueur au moment où elles ont été formulées.

7.3.4 Surveillance proactive : suivi, vérifications et enquêtes

La surveillance proactive des régimes de retraite est une troisième fonction importante de l’organisme de réglementation. À l’heure actuelle, la CSFO n’a pas de politique bien définie en ce qui concerne les vérifications aléatoires, les visites sur place et les autres activités de surveillance proactive, contrairement, par exemple, à l’organisme fédéral qui réglemente les régimes de retraite, le Bureau du surintendant des institutions financières (BSIF).

De son propre accord ou en réponse à des plaintes, la CSFO a mené quelques examens de régimes de retraite et de secteurs qu’elle jugeait à risque. Toutefois, ces examens, et les enquêtes qui en ont découlé sont considérés comme ayant eu une incidence relativement faible sur la réglementation. La CSFO vient par exemple de terminer un examen de tous les RRI de la province, et elle a accordé une attention plus soutenue à deux de ces régimes parce qu’ils avaient fait l’objet de plaintes de la part des participants. Cet examen – qui a mobilisé une bonne partie des ressources humaines de l’organisation et quelque peu perturbé les fonctions de réglementation régulières – a entraîné le dépôt d’accusations contre un seul régime.

La réussite de la stratégie proactive ne peut évidemment pas se mesurer uniquement par le nombre d’accusations qui sont déposées. Cette stratégie peut offrir d’autres avantages, y compris produire une information systémique (que la CSFO, à l’heure actuelle, n’est pas en mesure d’exploiter pleinement) et favoriser la conformité des régimes, qui voudront éviter les ennuis lors d’une éventuelle initiative de surveillance proactive (ces effets sont impossibles à mesurer). Toutefois, l’expérience récente de la CSFO indique au moins la nécessité de définir une approche plus perfectionnée en matière de surveillance proactive et d’élaborer des repères grâce auxquels désigner des cibles possibles et évaluer l’utilité de l’approche. La faillite d’un certain nombre de régimes du secteur manufacturier, après 2000, aurait par exemple pu inciter la CSFO à mettre au point un profil des régimes nécessitant une attention spéciale sous forme de « visites sur place » ou de vérifications « ponctuelles » non annoncées. Des mesures proactives similaires pourraient contribuer à prévenir les faillites ou à en atténuer les effets en cas de crise sectorielle comparable. De fait, de telles mesures sont pratiquement indispensables, en particulier dans les domaines de réglementation où l’on applique une stratégie fondée sur le risque.

La recommandation suivante entraînerait l’organisme de réglementation beaucoup plus loin dans la voie de la surveillance proactive.

Recommandation 7-11 — L’organisme de réglementation des régimes de retraite devrait :

  • élaborer un programme de surveillance proactive, à savoir des vérifications, des inspections et des enquêtes ciblant en particulier les régimes qui, en raison de leur profil, du profil de leur promoteur ou de la situation du secteur, pourraient courir le risque d’insolvabilité ou de sous‑financement considérable;
  • élargir et mettre à jour ses systèmes actuels de surveillance du risque, veiller à ce que ces systèmes soient conçus et administrés par du personnel spécialisé, et les compléter au moyen d’autres stratégies pour repérer les régimes à risque;
  • avoir le pouvoir d’imposer des mesures correctrices selon les résultats obtenus suite
    à ses activités de surveillance proactive.

7.3.5 Surveillance réactive : réponse aux demandes de renseignements et aux plaintes

Comme tous les organismes de réglementation dont les efforts sont couronnés de succès, la CSFO pratique la surveillance réactive : elle répond aux demandes de renseignements et aux plaintes.

Le nombre des demandes de renseignements présentées à la CSFO par des participants à des régimes, actifs ou retraités, et par d’autres intervenants semble augmenter rapidement – il est passé d’environ 650 en 2002 à 1 000 en 2007 –, ce qui est peut‑être attribuable à l’évolution de la situation économique. Si tel est le cas, les demandes de renseignements continueront de monopoliser une part croissante des ressources de réglementation. La réponse standard de la CSFO consiste à conseiller aux demandeurs ou aux plaignants de communiquer avec l’administrateur de leur régime et, si cette démarche ne leur donne pas satisfaction, de se tourner ensuite vers la CSFO pour présenter par écrit leur demande de renseignements ou leur plainte. Environ 80 % des demandes initiales sont « réglées » de cette façon, mais il est impossible de savoir si le participant au régime a obtenu satisfaction ou s’est simplement découragé et a abandonné sa démarche. Environ 20 % de ces demandes entraînent une mesure quelconque de la CSFO; il peut s’agir d’un échange de correspondance avec l’administrateur du régime, d’une ordonnance du surintendant exigeant la prise d’une mesure correctrice et même – très rarement – de poursuites.

Malheureusement, l’analyse à laquelle la CSFO soumet les demandes de renseignements et les plaintes laisse beaucoup à désirer. La CSFO n’a pas cherché à expliquer l’augmentation du nombre de demandes de renseignements ou de plaintes; elle ne produit pas de ventilation détaillée par type de demande ni ne classe les demandes par ordre de gravité; elle ne définit pas ce qui constitue le « règlement » d’un problème et elle n’essaie pas de déterminer les résultats des démarches ou le niveau de satisfaction du plaignant concernant ces résultats. La CSFO administre toutefois un système interne pour encourager le règlement à l’amiable des plaintes présentées par les participants à l’encontre des promoteurs et des administrateurs et elle intervient si la question n’est pas réglée. Ce système donne parfois de bons résultats, mais pas toujours. Dans le premier cas, la CSFO devrait pouvoir s’en arroger le mérite et dans le second cas, elle devrait être en mesure de remédier aux lacunes. Elle ne peut toutefois faire ni l’un ni l’autre, car elle n’a pas l’information voulue au sujet du fonctionnement de son propre système.

Recommandation 7-12 — L’organisme de réglementation des régimes de retraite devrait instaurer un ensemble de contrôles internes pour mieux comprendre l’origine des demandes de renseignements et des plaintes, en suivre le traitement et en évaluer les résultats. Il devrait utiliser ces résultats pour améliorer son rendement et les communiquer aux intervenants.

7.3.6 Faciliter l’accès au processus de réglementation pour les participants actifs et à la retraite

Pendant les audiences de la Commission, j’ai reçu un certain nombre de mémoires soutenant que la CSFO ne protégeait pas avec vigilance les intérêts des participants actifs ou à la retraite, qu’elle ne répondait pas aux demandes de renseignements, qu’elle refusait de fournir l’information à laquelle les demandeurs croyaient avoir droit ou qu’elle ne leur communiquait cette information que par un processus coûteux et malcommode, et qu’en règle générale la CSFO faisait peu d’effort pour faciliter les démarches des participants et des retraités. Je ne suis pas en mesure de juger si ces reproches s’appliquent vraiment à la CSFO et je reconnais que nombre de ces plaintes ont pu venir de personnes qui avaient souffert de l’insolvabilité d’un régime dont la CSFO ne pouvait pas vraiment être tenue responsable. Toutefois, toute organisation se doit de s’inquiéter si un nombre important de ses « clients » – ceux dans l’intérêt desquels elle est censée agir – la considèrent de façon aussi négative.

Cela vaut particulièrement dans le domaine des régimes de retraite qui, tout comme le processus qui les réglemente, est difficile à comprendre. Ces deux écueils – la complexité du sujet et le manque de transparence du processus – font qu’il est d’autant plus nécessaire que l’organisme de réglementation accorde davantage d’importance à l’amélioration du service offert aux participants actifs ou à la retraite. D’autres organismes de réglementation définissent des stratégies (brochures d’information, DVD, information en ligne) et affectent du personnel (agents des plaintes, ombudsman ou défenseur des clients) pour que les clients soient et se sentent bien servis. L’organisme de réglementation des régimes de retraite se doit de les imiter.

Recommandation 7-13 — L’organisme de réglementation des régimes de retraite devrait nommer un agent des plaintes, lui confier un mandat bien défini et lui assigner du personnel de soutien pour aider les plaignants et les personnes qui demandent des renseignements à obtenir l’information dont ils ont besoin et les recours auxquels ils ont droit, pour veiller à ce que le traitement des demandes des renseignements et des plaintes se fasse de façon opportune et adéquate, et pour prendre fait et cause pour les plaignants au sein du processus de réglementation, le cas échéant.

Il serait également possible d’améliorer l’accès au processus pour les participants actifs ou à la retraite en facilitant l’intervention des syndicats ou d’autres organisations représentatives. De tels groupes disposent souvent de personnel dûment formé dans le domaine des régimes de retraite ou de bénévoles qui ont de l’expérience à cet égard et qui peuvent fournir des conseils à leurs membres et défendre efficacement leurs intérêts. Certains ont des ressources suffisantes pour retenir les services d’avocats ou d’autres professionnels des régimes de retraite au besoin. Quoi qu’il en soit, presque tous ces groupes – et en particulier ceux qui ont été mis sur pied spécialement à la suite d’une crise au sein de leur régime de retraite – éprouvent des difficultés de financement.

La mention des organisations représentatives soulève une autre difficulté. Si une nette majorité de participants à un régime de retraite sont représentés par des syndicats, certains ne le sont pas. À défaut de syndicat, il peut exister une solution de remplacement efficace – une association de professeurs d’université ou une association de retraités par exemple. Les employés peuvent aussi former une association spéciale pour faire face aux conséquences de l’insolvabilité de leur employeur et de l’insolvabilité connexe de leur régime de retraite. Dans de tels cas, le syndicat est autorisé par la loi à prendre la parole au nom de tous les membres de l’unité de négociation (mais non pas au nom des retraités) et une organisation représentative autre qu’un syndicat peut représenter ses membres (mais non pas les non‑membres). En outre, dans certains cas, des personnes qui dans d’autres circonstances pourraient demander l’aide de leur syndicat sont, en fait, en conflit avec celui‑ci – par exemple si des membres ont l’impression qu’un conseil de fiducie dominé par des représentants syndicaux prend de mauvaises décisions. Il y aura toujours des situations ambiguës où le droit qu’a l’organisation représentative de parler au nom de certaines personnes est remis en question ou lorsque quelqu’un veut être représenté autrement.

Recommandation 7-14 — La Loi sur les régimes de retraite devrait clairement établir le droit des syndicats et d’autres organismes représentatifs de participer à des instances réglementaires au nom des personnes qu’elles représentent, ainsi que le droit des particuliers de se représenter eux‑mêmes. Le Tribunal des régimes de retraite de l’Ontario devrait avoir la latitude voulue pour ordonner au promoteur ou au régime, le cas échéant, de payer tous les frais juridiques et autres coûts nécessairement encourus dans le cadre d’une telle participation, si la plainte est valable.

7.3.7 Assurer la conformité : sanctions administratives, civiles et pénales

La plupart des promoteurs, des professionnels des régimes de retraite, des fiduciaires et des fournisseurs de services sont bien informés, consciencieux et respectueux de la loi. Cela ne garantit toutefois pas qu’ils se conforment toujours à toutes les exigences réglementaires prévues dans la LRR. Certains comportements non conformes peuvent être attribuables à une inadvertance, à une incompréhension des exigences de
la loi, à des ambiguïtés inhérentes aux rôles assignés aux divers intervenants et – très rarement – à la décision délibérée d’enfreindre la loi. En outre, la non‑conformité peut être de gravité variable, allant de ce que l’on peut appeler un délit technique (par exemple, déposer une déclaration en retard) à une conduite nettement criminelle (la falsification d’information dans l’intention de tromper, par exemple).

Pour parvenir à un niveau de conformité aussi proche que possible de 100 %, l’organisme de réglementation doit recourir à un certain nombre de stratégies. La diffusion d’information, l’éclaircissement des malentendus, l’élimination des ambiguïtés, l’établissement de relations ouvertes et de coopération, les encouragements positifs à la conformité volontaire et l’amnistie en cas d’infraction accidentelle et mineure devraient faire partie de l’arsenal de tout organisme de réglementation. Néanmoins, des infractions graves et intentionnelles surviendront, et elles devront faire l’objet de sanctions.

La LRR donne au surintendant trois vastes pouvoirs pour encourager la conformité. Il peut refuser d’enregistrer un régime de retraite ou une modification de régime, ou révoquer l’enregistrement d’un régime qui ne se conforme pas à la LRR. Le surintendant a également un pouvoir apparemment indéfini – mais qui ne semble pas avoir été testé – pour « demander à un administrateur ou à une autre personne de prendre ou de s’abstenir de prendre des mesures à l’égard d’un régime de retraite ou d’une caisse de retraite » en cas de non‑conformité avec la LRR. Le surintendant peut aussi intenter des poursuites contre quiconque a enfreint la LRR et demander au tribunal compétent non seulement d’imposer une amende considérable, mais en outre d’ordonner au promoteur – et à ses administrateurs et directeurs à titre personnel – de verser les sommes dues au régime. Par ailleurs, l’administrateur d’un régime (mais non pas, pour une raison quelconque, le surintendant) peut intenter des poursuites au civil pour réduire la contravention.

Le surintendant a également des pouvoirs applicables en certaines circonstances seulement, par exemple le pouvoir d’ordonner la liquidation d’un régime de retraite, de contester des hypothèses et des méthodes actuarielles, d’exiger certains types de divulgation et de remplacer l’administrateur d’un régime. Finalement, comme mentionné ci‑dessus, l’autorisation du surintendant est requise pour certains types de transactions.

Une étude sur les pouvoirs et pratiques de réglementation de la CSFO, réalisée par Lorne Sossin pour la Commission, s’est ressentie du peu de disponibilité de données décrivant les efforts officiels et officieux déployés par la CSFO pour assurer la conformité. Il est donc difficile de tirer de véritables conclusions quant à la fréquence à laquelle le surintendant utilise les pouvoirs d’application prévus dans la LRR et quant aux résultats qu’il obtient. Apparemment, chaque année, le surintendant publie une quinzaine de déclarations, émet quelque 25 ordonnances et dépose une centaine d’avis de proposition (discutés ci‑dessus), ce qui s’ajoute aux lettres de mise en garde, aux procès‑verbaux de transactions et à d’autres mesures officieuses. Ces chiffres ne donnent toutefois aucune indication quant aux résultats de la réglementation, et il se peut fort bien que tous soient sous‑estimés.

Il semble clair, cependant, que l’organisme recourt rarement aux poursuites – et peut‑être pour une bonne raison. La nécessité d’expliquer les méandres de la Loi sur les régimes de retraite à un juge connaissant mal le domaine, la nécessité de persuader ce juge d’imposer des sanctions véritables pour un « crime de col blanc » et l’obligation de satisfaire à la norme criminelle en matière de preuve ne sont que trois des raisons qui réduisent l’attrait des poursuites intentées aux termes de la Loi sur les infractions provinciales. De fait, les efforts déployés récemment par la CSFO, à grands frais et en vain, pour poursuivre un actuaire dont les rapports semblaient contrevenir à la loi viennent renforcer cette conclusion. (L’actuaire a finalement plaidé coupable dans le cadre d’une instance disciplinaire de l’ICA, où il faisait face à une accusation d’inconduite professionnelle, et il a été mis à l’amende et interdit d’exercer dans le domaine des régimes de retraite pendant six mois.)

Je ne sais trop s’il convient d’expliquer ce qui semble être un niveau relativement faible d’activités d’application par un niveau relativement faible de non‑conformité, par les insuffisances des options d’application mises à la disposition du surintendant ou par la réussite de stratégies officieuses, non mandatées par la loi mais élaborées par l’organisme. Le surintendant ne semble pas non plus le savoir – du moins à en juger par l’information publiée. Je crois que le surintendant devrait le savoir et devrait avoir les moyens de le découvrir.

Il est particulièrement important d’adopter une nouvelle stratégie d’application pour compléter la nouvelle approche de réglementation proposée ailleurs dans le présent rapport. En règle générale, cette nouvelle approche repose sur la modification des comportements grâce à des principes appuyés par des lignes directrices, sur des interactions fréquentes et ouvertes entre l’organisme de réglementation et les entités réglementées et sur un suivi et une analyse détaillés des résultats pendant de longues périodes. Pour qu’un système fondé sur la confiance reste « honnête », il faut que tous sachent bien que les infractions seront rapidement détectées, que les défaillances seront corrigées et que les écarts de conduite délibérés seront sévèrement punis. Autrement dit, l’organisme de réglementation a besoin de tout un éventail d’outils pour pouvoir adapter sa réaction à la situation. Il lui faut des instruments d’une précision chirurgicale pour détecter et corriger les infractions et des instruments moins pointus pour imposer des sanctions. Dans diverses recommandations exposées dans les chapitres précédents, j’ai déjà proposé de donner au surintendant des pouvoirs nouveaux ou accrus pour :

  • examiner les hypothèses actuarielles choisies par un régime;
  • dispenser sélectivement certains régimes d’une hausse des cotisations;
  • ordonner des évaluations provisoires des régimes à risque;
  • procéder à des vérifications ponctuelles des déclarations;
  • exiger la liquidation dans certaines circonstances;
  • passer en revue les effets possibles des fusions, des scissions et des transferts d’actifs;
  • fixer des repères pour l’évaluation des risques et ordonner des évaluations actuarielles supplémentaires;
  • approuver certaines dispositions sans tenir compte de la documentation du régime, si les circonstances le justifient;
  • exiger des promoteurs délinquants qu’ils versent leurs cotisations;
  • approuver des dispositions de restructuration et nommer des administrateurs si un promoteur est insolvable ou en faillite.

Plusieurs autres recommandations, que je présente dans la section 7.4 du présent chapitre et ailleurs, viendront allonger cette liste. En règle générale, toutefois, il convient d’appliquer une approche plus globale que ne le permettent les procédures actuelles d’avis de proposition en ce qui concerne les pouvoirs du surintendant. Tel qu’indiqué ci-dessus, la LRR donne déjà au surintendant l’autorité de « demander à un administrateur ou à une autre personne de prendre ou de s’abstenir de prendre des mesures à l’égard d’un régime de retraite ou d’une caisse de retraite. » Ce pouvoir étendu et probablement utile devrait combler le vide laissé par l’abolition de la procédure d’avis de proposition, préconisée dans la recommandation 7‑8 ci-dessus. Pour faciliter le recours à cette disposition, il faudrait préciser considérablement les dimensions procédurales et correctives des pouvoirs du surintendant en cas d’infraction à la LLR ou de litige.

Recommandation 7-15 — La Loi sur les régimes de retraite devrait accorder au surintendant les pouvoirs suivants :

  • tenir des audiences, exiger la production de documents et la présentation de témoignages, accepter et utiliser des évaluations et des rapports présentés dans le cadre normal des activités de surveillance, commander des évaluations et rapports spéciaux et utiliser leurs conclusions;
  • émettre des ordonnances provisoires, applicables pendant 30 jours au maximum – sauf si leur validité est prolongée par le Tribunal des régimes de retraite de l’Ontario dont nous proposons la création –, en se fondant sur des documents, des évaluations, des rapports et des mémoires dans le but de préserver les actifs d’un régime de retraite;
  • émettre les ordonnances définitives nécessaires pour garantir la conformité à la loi ou aux règles promulguées aux termes de la loi.

Dans toute la mesure du possible, compte tenu du caractère urgent de la situation, le surintendant devrait offrir à toutes les parties concernées l’occasion d’exprimer leur point de vue.

L’application des ordonnances du surintendant devrait relever du Tribunal des régimes de retraite de l’Ontario. Toutes les décisions et ordonnances du surintendant devraient pouvoir faire l’objet d’un appel devant ce tribunal.

Un des principes directeurs régissant la définition et l’utilisation des pouvoirs susmentionnés devrait être la nécessité, pour le surintendant, de réagir adéquatement aux problèmes qui surviennent dans le contexte d’un système complexe et en rapide évolution.

7.3.8 Rapport sur les activités de réglementation

Un organisme de réglementation compétent doit pouvoir évaluer son propre rendement et faire connaître les résultats de cette évaluation à l’interne et à l’extérieur de l’organisation. Comme je l’ai déjà signalé à plusieurs reprises, toutefois, les mécanismes d’évaluation et de déclaration de la CSFO sont inadéquats.

La CSFO utilise principalement cinq procédures de surveillance; ces procédures mettent l’accent surtout sur le déroulement des opérations et la synchronisation. Toutefois, outre que la CSFO elle‑même exploite peu ces procédures, les conclusions ainsi obtenues ne sont pas communiquées au public. La CSFO tient à jour un site Web et publie un imprimé et un bulletin électronique qui présentent des rapports sélectifs sur ses activités de mise en application de la loi. Ces activités sont également exposées dans le rapport annuel de l’organisme et dans une étude annuelle de surveillance du risque, qui contient un sommaire de l’information sur le financement pour l’ensemble du système de régimes de retraite.

Tout cela est utile, mais ne va pas assez loin. L’organisme de réglementation devrait améliorer sa collecte de données et analyser plus à fond son travail, tant à l’égard des activités d’application que d’autres questions. Son analyse devrait porter notamment sur les aspects suivants :

  • objectifs de rendement pour chacune des grandes fonctions de l’organisme de réglementation (surveillance passive, active, proactive et réactive; promotion et facilitation; collecte de données et application de la loi);
  • précision des données servant à mesurer le rendement de l’organisme de réglementation, relativement à ces fonctions ainsi qu’à l’atteinte de ses objectifs de rendement;
  • repères pour faciliter la comparaison des améliorations de rendement au fil du temps;
  • sondages auprès des intervenants pour savoir ce qu’ils pensent du rendement de l’organisme de réglementation;
  • conséquences de son évaluation du rendement sur la réforme de la réglementation, l’affectation des ressources et d’autres aspects futurs de son développement.

Je ne définirai pas de modèle pour une telle analyse, mais je recommande toutefois à l’organisme de réglementation de le faire.

Recommandation 7-16 — L’organisme de réglementation devrait améliorer ses activités internes et externes de collecte de données et de déclaration et instaurer un programme d’autoévaluation rigoureux, qui contribuera à dégager d’éventuelles améliorations de ses fonctions de réglementation. Il devrait mettre les résultats de cette autoévaluation à la disposition du public. Il faudrait en outre accorder à l’organisme de réglementation les ressources humaines et matérielles nécessaires pour appliquer cette approche.

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7.4 Un organisme de réglementation des régimes de retraite à réinventer

Si un problème a pratiquement fait consensus pendant les audiences publiques de la Commission, c’est bien le fait que le fonctionnement de la CSFO laisse à désirer. On nous a en outre souvent mentionné que la CSFO pourra mieux s’acquitter de sa tâche uniquement si elle reçoit le mandat, les pouvoirs et le personnel qui lui font actuellement défaut. Tant le diagnostic que les remèdes sont appuyés par des études qui portaient directement sur des questions de conception de la réglementation ou qui traitaient du rôle de l’organisme de réglementation dans des contextes spécifiques, notamment les questions de financement ou l’insolvabilité d’un régime. Ces études appuient nombre d’allégations empiriques présentées lors des audiences, au sujet des retards et du rendement déficient de la réglementation. Elles éclairent un certain nombre de réformes clés de la réglementation qui s’imposeraient de toute façon, mais qui sont essentielles à la mise en œuvre réussie de mes recommandations concernant une réforme fondamentale.

7.4.1 Un mandat de réglementation renouvelé

Un certain nombre d’intervenants ont affirmé à la Commission que la CSFO n’avait pas, à l’heure actuelle, de mandat de réglementation positif, ce que représente symboliquement l’absence d’une « déclaration d’objet » du type que l’on trouve dans certaines lois réglementaires et qui était autrefois consacrée dans la LRR elle‑même. L’organisme de réglementation précédent, la Commission des régimes de retraite de l’Ontario (CRRO) devait spécifiquement « promouvoir l’établissement, l’expansion et l’amélioration des régimes de retraite en Ontario ». D’après certains, ce mandat sous‑tendait l’approche de la CRRO en matière de réglementation et comptait parmi les facteurs qui incitaient les tribunaux d’examen à respecter les décisions de l’organisme. Au contraire, la CSFO – qui remplit essentiellement les mêmes fonctions de réglementation – a une déclaration d’objet plus anodine, moins ambitieuse : « protéger l’intérêt public et accroître la confiance du public » à l’égard du système de régimes de retraite.

Aucun mandat ni déclaration d’objet ne permettra au processus de réglementation de fonctionner comme s’il était « en mode automatique ». Il faudra toujours faire des choix, il y aura toujours des désaccords au sujet du choix qui sert le mieux les buts multiples – et parfois contradictoires – du système de régimes de retraite. Un mandat présenté sous forme de déclaration d’objet donnant une orientation positive à l’organisme de réglementation constituerait toutefois un repère et permettrait à l’organisme d’évaluer ses propres réalisations et de mieux planifier le déploiement de ses ressources; il fera office de principe unificateur pour surmonter les difficultés d’interprétation de la LRR et servira de motif récurrent pour un système de réglementation des régimes de retraite qui s’appuie de plus en plus sur les principes. Tel qu’indiqué précédemment, une telle déclaration peut aussi rappeler aux tribunaux qui examinent des dispositions législatives relatives aux régimes de retraite – dans le cadre d’un examen, d’un appel ou d’une autre instance – que la LRR doit être interprétée en fonction de ses buts et que l’atteinte de ces buts a été confiée par l’Assemblée législative à un organisme de réglementation spécialisé dont les interprétations doivent être traitées avec respect. Finalement, une déclaration d’objet équivaut à une déclaration de l’Assemblée législative au sujet de son propre engagement à l’égard d’objectifs stratégiques officiels. Alors même que l’avenir du système de régimes de retraite suscite des inquiétudes et des débats considérables, la confirmation de ses buts enverrait un signal clair aux intervenants et à la communauté en général.

Recommandation 7-17 — La Loi sur les régimes de retraite devrait comprendre une « déclaration d’objet » qui guidera son interprétation et sa mise en œuvre. Cette déclaration devrait souligner la nécessité de préserver un équilibre entre les intérêts des divers intervenants, de veiller à ce que les régimes de retraite demeurent à la fois sûrs et abordables, de protéger et de promouvoir le système de régimes de retraite et d’encourager l’innovation au sein de ce système.

7.4.2 Un nouveau cadre institutionnel

Comme indiqué précédemment, l’administration de la LRR a relevé jusqu’en 1997 d’un organisme de réglementation – la CRRO – qui s’intéressait exclusivement à ce domaine particulier de la politique publique. En 1997, la réglementation du domaine des régimes de retraite a été confiée à la CSFO, qui avait aussi compétence sur les sociétés d’hypothèques et de fiducie, les compagnies d’assurance, les coopératives et les caisses populaires. La loi constitutive de la CSFO créait trois nouvelles structures :

  • la CSFO – une commission de cinq membres chargée de « fournir des services de réglementation afin de protéger l’intérêt du public et de favoriser la confiance du public dans les secteurs réglementés », aux termes de la Loi sur la Commission des services financiers de l’Ontario;
  • le surintendant, qui est l’administrateur général de la CSFO (l’organisme de réglementation);
  • le Tribunal des services financiers – un organisme juridictionnel devant lequel les décisions du surintendant peuvent faire l’objet d’un appel ou par l’entremise duquel ces décisions peuvent être appliquées.

La CSFO – et chacun de ses éléments constitutifs – est financée par les frais d’utilisation, sur une base de recouvrement des coûts. Les frais perçus sont toutefois versés au Trésor provincial, et le budget de la CSFO est prélevé à même les revenus du gouvernement. Les frais versés par chaque secteur de réglementation sont fixes et comptabilisés séparément. Pour les raisons examinées ci‑après, ces dispositions de financement et de budgétisation ne sont pas optimales.

Si, en 1997, l’amalgamation de la réglementation dans le secteur des services financiers visait en théorie à intégrer les diverses fonctions de réglementation et à rationaliser l’utilisation des ressources humaines dans l’ensemble du secteur, l’intégration et la rationalisation ont, en fait, été minimes. Il n’y a pratiquement aucune intégration de la planification stratégique et du développement institutionnel entre les divers domaines stratégiques administrés par la CSFO. De fait, le personnel des régimes de retraite, y compris nombre d’anciens employés de la CRRO, jouit au sein de la CSFO d’une autonomie fonctionnelle assez considérable – sauf certains membres du personnel juridique et d’application de la loi qui assurent des services aux cinq secteurs réglementés par la CSFO (un arrangement, d’après ce que l’on m’a dit, qui ne présente pas que des avantages). À défaut d’une évaluation détaillée des résultats de l’amalgamation de 1997 ou, concrètement, en l’absence de toute preuve indiquant que des préoccupations communes ont été définies ou que des synergies ont été obtenues en matière de réglementation, il est difficile de justifier le maintien d’un organisme unique mais à vocation multiple pour réglementer le secteur financier.

Au contraire, les mémoires et les études indiquent que l’amalgamation de 1997 a peut-être nui à la réglementation des régimes de retraite. La CSFO a l’obligation de tenir compte des énoncés de politique du ministre des Finances lorsqu’elle prend des décisions et elle a pour mandat de contribuer à l’élaboration des politiques du Ministère. Toutefois, aucun énoncé de politique ne semble avoir été publié par le ministre, et la CSFO n’a pas concrètement contribué à l’élaboration générale de la politique sur les régimes de retraite (sauf relativement à des questions étroitement liées à ses fonctions de réglementation). Si cet arrangement contribue à l’indépendance de la CSFO, et donc à celle du surintendant et du TSF, il est souvent perçu comme nuisant à l’intégration de la réglementation et de l’élaboration de politiques, au détriment des deux secteurs. À cet égard, la CSFO soutient mal la comparaison avec l’organisme qui l’a précédée, la CRRO. En outre, selon certains observateurs, les décisions du surintendant et du TSF sont plus susceptibles d’être cassées par les tribunaux parce que la CSFO est relativement éloignée du processus politique, mais les preuves à ce sujet (énumérées ci‑après) ne sont pas probantes.

Ces deux questions – la distance entre la politique et la réglementation et le risque accru d’annulation des décisions – m’inquiètent un peu. Toutefois, je crains plus encore qu’avec une grande organisation polyvalente, il soit peu probable d’arriver à modifier la politique et la réglementation des régimes de retraite ainsi que d’affecter les ressources humaines et financières et d’accorder les pouvoirs juridiques nécessaires à l’implantation de ces changements. Même si le problème est présenté un peu différemment, je crois que c’est également le point de vue des intervenants qui ont soumis des mémoires proposant de rétablir l’ancienne CRRO ou de créer un nouvel organisme de réglementation des régimes de retraite, auquel on donnerait une structure, un budget, des pouvoirs et une autonomie administrative semblables à ceux de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO). Ces suggestions, et d’autres encore, se rejoignent pour préconiser l’établissement d’un organisme de réglementation des régimes de retraite à vocation unique, doté d’un objectif, de fonctions de réglementation et d’arbitrage et d’une indépendance évidente face au gouvernement.

Selon moi, la création d’un nouvel organisme de réglementation des régimes de retraite, indépendant et à vocation unique, produirait effectivement des avantages importants. Un tel organisme serait le seul en mesure d’acquérir la capacité et le savoir‑faire nécessaires pour administrer les approches de réglementation recommandées ailleurs dans le présent rapport, y compris de réformer la LRR en fonction de principes définis, d’élaborer des stratégies de réglementation proactives et axées sur le risque, de promouvoir une gouvernance améliorée des régimes, d’exercer des pouvoirs de réglementation élargis et de faciliter l’innovation.

Recommandation 7-18 — Un organisme de réglementation indépendant – l’Organisme de réglementation des régimes de retraite de l’Ontario – devrait être établi et doté d’un budget, d’un effectif et de pouvoirs d’autogestion comparables à ceux accordés à la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario.

Recommandation 7-19 — L’Organisme de réglementation des régimes de retraite de l’Ontario devrait être composé de cinq commissaires – le surintendant des régimes de retraite et quatre commissaires indépendants, à temps partiel, possédant une vaste expérience de la réglementation ou des politiques en matière de régime de retraite. Les commissaires formeraient le conseil d’administration et auraient l’autorité voulue pour :

  • superviser et diriger les fonctions de l’Organisme de réglementation des régimes de retraite de l’Ontario;
  • approuver son budget et son administration;
  • approuver les politiques et publier des déclarations de politique concernant les approches de réglementation;
  • adopter des règles de procédure;
  • présenter un rapport annuel au ministre des Finances au sujet des activités de l’organisme de réglementation.

Les commissaires ne devraient assumer aucune fonction de réglementation opérationnelle pour des régimes individuels.

Recommandation 7-20 — L’Organisme de réglementation des régimes de retraite de l’Ontario et le surintendant des régimes de retraite devraient assumer toutes les fonctions relatives aux régimes de retraite qui sont actuellement exercées par la Commission des services financiers de l’Ontario et le surintendant des services financiers, respectivement, ainsi que les fonctions supplémentaires dont l’instauration est recommandée dans le présent rapport.

Toutefois, le regroupement de toutes les responsabilités relatives à la surveillance améliorée et aux mesures correctrices au sein de l’Organisme de réglementation des régimes de retraite de l’Ontario (ORRRO) me porte à conclure – non sans hésitation – que la responsabilité primordiale de la politique générale en matière de régimes de retraite devrait être confiée à une autre entité. Dans le chapitre dix, je recommande la désignation d’un champion des régimes de retraite – autonome ou au ministère des Finances – qui pilotera les initiatives d’élaboration de politiques sur les régimes de retraite et de promotion de l’innovation discrétionnaire dans le système de régimes de retraite. Il me semble que la CSFO – ou l’ORRRO, s’il reprend les responsabilités de réglementation de la CSFO – sera une source essentielle d’information concernant les promoteurs, les régimes de retraite et leurs participants actifs ou retraités. Il me semble aussi que, grâce à sa perspective unique, fondée sur l’expérience, elle enrichira les discussions plus générales sur la réforme des régimes de retraite et qu’elle élaborera des politiques liées à l’exercice de ses propres pouvoirs. Ce n’est toutefois pas à elle qu’incombera la responsabilité première des initiatives plus vastes et à long terme en matière d’élaboration de politiques sur les régimes de retraite.

Recommandation 7-21 — Le nouvel Organisme de réglementation des régimes de retraite de l’Ontario devrait collaborer à l’élaboration de la politique sur les régimes de retraite en recueillant des données, en formulant des opinions fondées sur sa connaissance directe du fonctionnement du système de réglementation, en précisant ses pouvoirs réglementaires et en réfléchissant sur leur exécution. Toutefois, il ne faudrait pas lui assigner la responsabilité première de l’élaboration générale de politiques sur les régimes de retraite.

7.4.3 Rehaussement des ressources, du financement et de la dotation

Un certain nombre de mémoires présentés à la Commission laissaient entendre que la supervision inadéquate, les retards importants, la variabilité du traitement et les relations difficiles avec la « clientèle » s’expliquaient du fait que la CSFO n’était pas en mesure de recruter un personnel suffisant ni de retenir les professionnels et les spécialistes indispensables. Un examen du modèle de dotation utilisé à la Direction des régimes de retraite de la CSFO indique que ce diagnostic est probablement correct.

Le problème est pluridimensionnel. Premièrement, le personnel des régimes de retraite à la CSFO doit « livrer concurrence » aux quatre autres secteurs réglementés par la CSFO pour avoir sa part des ressources communes. Ce problème sera réglé si, comme nous le recommandons ci‑dessus, la CSFO est remplacée par un organisme autonome chargé de réglementer les régimes de retraite. Deuxièmement, la CSFO éprouve de sérieuses difficultés à recruter et à maintenir à l’effectif des actuaires, des avocats, des analystes et d’autres spécialistes de haut niveau, parce que ses barèmes de rémunération sont fixes – et sont alignés non pas avec les barèmes de rémunération offerts à de tels spécialistes dans l’industrie des régimes de retraite, mais plutôt avec ceux de la fonction publique de l’Ontario. À défaut d’un nombre suffisant de professionnels expérimentés, il est très difficile pour la CSFO de maintenir des niveaux de service appropriés comme le veut la loi existante, et il sera encore plus difficile pour l’ORRRO proposé d’assumer un rôle plus ambitieux et proactif afin de superviser le système de régimes de retraite, comme je l’ai recommandé.

La CSFO – ou l’organisme que nous proposons pour la remplacer, l’ORRRO – doit pouvoir trouver les fonds dont elle a besoin pour exécuter les importantes tâches qui lui sont assignées, et ce avec une grande compétence et beaucoup d’efficacité. Puisque, comme nous l’avons indiqué précédemment, la CSFO applique le principe de l’utilisateur‑payeur ou du recouvrement des coûts, elle devrait pouvoir augmenter légèrement les droits qu’elle perçoit des régimes de retraite afin de se doter d’un budget adéquat pour remplir toutes ses fonctions actuelles et elle devrait pouvoir imposer des frais d’utilisation supplémentaires pour certaines interventions de réglementation qui demandent une grande quantité de ressources – l’approbation des transactions des régimes, par exemple – et qui sont actuellement gratuites. Si les droits varient selon le type de surveillance de réglementation ou d’intervention requis, il faudrait que cela soit transparent, et les participants devraient connaître à l’avance le montant des droits à verser pour une intervention de réglementation ou de surveillance donnée. Comme dans le cas de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario, l’ORRRO devrait convenir d’un plan financier pluriannuel avec le ministère des Finances, et le lieutenant-gouverneur en conseil devrait approuver le barème des droits proposé.

Recommandation 7-22 — L’Organisme de réglementation des régimes de retraite de l’Ontario devrait avoir plus de contrôle sur son budget et ses pratiques d’embauche afin de pouvoir recruter, former et maintenir à l’effectif le personnel professionnel et spécialisé dont il a besoin pour s’acquitter de ses fonctions de réglementation élargies. Avec l’approbation du lieutenant-gouverneur en conseil, l’organisme de réglementation devrait pouvoir imposer des droits aux régimes en fonction de la taille ou du type du régime, percevoir des frais d’utilisation pour des transactions de réglementation particulières et retenir pour ses propres besoins les amendes administratives imposées par le nouveau Tribunal des régimes de retraite de l’Ontario.

J’ai bon espoir que des niveaux de service amélioré pour les promoteurs et une capacité accrue de protéger les intérêts des participants actifs ou à la retraite convaincront, à la longue, les milieux des régimes de retraite du bien‑fondé d’un certain relèvement des droits imposés aux intervenants.

Par contre, si la CSFO est tenue de recueillir et d’analyser des données pour appuyer les activités d’élaboration de politiques d’une autre organisation – le ministère ou le champion des régimes de retraite dont la création est proposée –, il serait logique que les bénéficiaires et les principaux utilisateurs de ces données paient pour la collecte de ces données.

Recommandation 7-23 — Le ministère des Finances de l’Ontario devrait allouer un supplément budgétaire à l’Organisme de réglementation des régimes de retraite de l’Ontario pour lui permettre d’assumer des fonctions comme la collecte et l’analyse de données, qui viennent appuyer l’élaboration de politiques et d’autres fonctions non liées à la réglementation.

7.4.4 Une approche de réglementation fondée sur le risque

Une des hypothèses fondamentales de toute stratégie de réglementation est que les ressources disponibles ne seront jamais suffisantes pour mener toutes les activités de surveillance nécessaires. Le moyen le plus évident d’optimiser l’utilisation de ressources rares consiste à déployer celles-ci en fonction des risques les plus imminents ou de ceux qui pourraient produire le plus de dommages. Suivant cette approche conçue de façon à produire un impact de réglementation maximal pour tout investissement donné de ressources, l’organisme de réglementation doit être proactif – il doit intervenir pour prévenir les résultats néfastes avant qu’ils ne se manifestent. Il faut aussi que l’organisme de réglementation ait la capacité de déceler et d’évaluer les menaces ainsi que de déterminer leur intensité relative. Par définition, il faut aussi établir un ordre de priorité pour certaines activités afin que, de temps à autre, certains secteurs, organismes réglementés ou problèmes soient examinés de plus près.

En 2000, la CSFO a justement adopté une telle approche fondée sur le risque pour certaines de ses activités de réglementation. Elle a notamment élaboré des systèmes de réglementation fondés sur le risque dans deux secteurs : le financement des régimes de retraite et leur profil d’investissement. L’évaluation du financement des régimes s’appuie principalement sur les SRA (décrits brièvement ci‑dessus et plus en détail au chapitre quatre). Les SRA mettent à jour les principales données compilées dans l’évaluation actuarielle triennale, y compris les cotisations et les hypothèses actuarielles, et ils permettent à la CSFO de surveiller le niveau de capitalisation d’un régime – un indicateur possible de son état de santé. Les investissements des régimes sont suivis grâce aux SRP annuels, qui présentent des données normalisées au sujet de la conformité aux règles d’investissement fédérales, de l’utilisation de types particuliers de placements et des changements en termes de composition de l’actif. Ces deux techniques d’évaluation servent à repérer les régimes à risque, et ceux‑ci font ensuite l’objet d’une attention plus soutenue de la part du personnel de la CSFO.

Cette approche de réglementation s’appuie dans une large mesure sur l’élaboration de techniques d’évaluation du risque, en particulier de mesures quantitatives et fondées sur la probabilité. La CSFO n’a toutefois pas uniformément mis en œuvre son programme fondé sur le risque. En effet, il faut signaler en premier lieu que la CSFO n’a pas toutes les ressources voulues pour élaborer et appliquer des protocoles d’évaluation du risque et, en particulier, pour retenir les services de spécialistes hautement qualifiés, auxquels elle ne peut pas offrir de rémunération équivalente à celle qu’ils obtiendraient chez d’autres employeurs.

En deuxième lieu, l’évaluation du risque est fonction de la capacité de la CSFO de recueillir de grandes quantités de données auprès des régimes de retraite, de filtrer ces données et de soumettre les régimes à des contrôles appropriés pour vérifier s’ils correspondent aux modèles d’évaluation du risque élaborés par l’organisme de réglementation. Troisièmement, les régimes eux‑mêmes doivent vouloir et pouvoir évaluer le risque. Les grands régimes devraient y parvenir assez facilement, et bon nombre d’entre eux le font déjà régulièrement. La CSFO ne semble toutefois pas avoir engagé de dialogue avec ces régimes concernant l’adoption de nouveaux outils d’évaluation du risque et la promotion de méthodes standard d’évaluation du risque. Elle ne semble pas non plus avoir envisagé de faciliter l’évaluation du risque pour les petits régimes qui, souvent, ne recueillent même pas les données nécessaires à cette fin, et elle ne s’est pas demandé comment elle pourrait y arriver. En règle générale, il reste encore beaucoup à faire pour que le système de réglementation des régimes de retraite de l’Ontario soit vraiment fondé sur le risque.

Je constate aussi que la CSFO n’a pas encore utilisé deux autres indicateurs de risque – la solvabilité des promoteurs (critère actuellement utilisé au Royaume‑Uni) et la taille des régimes de retraite – qui, selon certaines études, semblent influer sur toute une gamme d’indicateurs de rendement des régimes. Ces deux facteurs de risque font l’objet de recommandations ailleurs dans le présent rapport. La CSFO n’étudie pas non plus la situation dans l’industrie ou dans le secteur d’activité de catégories spécifiques de promoteurs, sauf de façon ponctuelle et réactive.

Évidemment, la réglementation fondée sur le risque n’est pas elle‑même dénuée de risques. L’attention accordée à certains organismes réglementés se fait au détriment d’autres entités, jugées moins susceptibles de présenter un risque – une hypothèse qui, de temps à autre, se révèle fausse. De même, un organisme de réglementation qui accorde trop d’importance à l’information quantitative risque de négliger d’autres méthodes d’évaluation du risque, notamment les visites sur place et les vérifications proactives de régime, faites au hasard ou à la suite de rumeurs ou de plaintes, ainsi que la surveillance étroite de la situation économique des marchés financiers ou de secteurs particuliers – l’acier ou l’automobile, par exemple –, afin de prévoir leur incidence sur les régimes de retraite.

Dans la recommandation 7-11, je propose que l’organisme de réglementation des régimes de retraite soit mieux équipé pour s’intéresser plus activement et plus efficacement à la réglementation fondée sur le risque. Dans le contexte actuel, je tiens à souligner que l’organisme de réglementation devrait aussi se protéger contre les éventuelles limites de la réglementation fondée sur le risque en accordant plus d’importance à l’autoexamen et en intensifiant ses contacts avec sa clientèle.

Recommandation 7-24 — L’organisme de réglementation des régimes de retraite devrait favoriser l’instauration d’un programme de réglementation améliorée et fondée sur le risque, après avoir consulté en détail les groupes d’intervenants au sujet de la collecte et de l’analyse de données standard sur lesquelles fonder l’évaluation du risque. Il devrait aussi soumettre ses propres systèmes d’évaluation du risque à une autoévaluation rigoureuse et à la critique des intervenants.

7.4.5 Règles et formulation de règles

Un certain nombre de mémoires remis à la Commission proposaient que l’organisme de réglementation soit habilité à établir des règles, tout comme l’est la CVMO. Pour faire face à une conjoncture économique changeante et à de nouveaux concepts de régime de retraite, l’organisme de réglementation a concrètement deux options. La première consiste à poursuivre ses objectifs de façon pragmatique, au cas par cas, en utilisant le libellé de la Loi sur les régimes de retraite et du règlement afférent. Cette option est souvent réaliste et, de fait, elle est souhaitable aux premiers stages de tout nouveau régime de réglementation. La seconde option – attrayante surtout lorsque l’organisme de réglementation se sera familiarisé avec un nouvel ensemble de problèmes – consiste à codifier l’approche en formulant des règles pour guider les clients et pour systématiser la méthode du cas par cas utilisé précédemment par l’organisme. Lorsque les intervenants ont l’occasion de commenter les nouvelles normes de réglementation envisagées – comme je le propose –, cette seconde option favorise l’adoption de normes qui tiennent compte de l’expérience et des points de vue des intervenants et encourage ces derniers à respecter les nouvelles dispositions qu’ils ont contribué à définir.

Les avantages de cette approche sont clairs. Le domaine des régimes de retraite est complexe et évolue rapidement. Si mes recommandations sont acceptées, ce domaine pourrait devenir encore plus complexe et évoluer encore plus rapidement. En principe, la LRR sera modifiée pour tenir compte des nouveaux éléments de complexité, et ces modifications seront promulguées aussi rapidement que l’exigera le rythme du changement. L’appareil législatif est toutefois lent. Lorsqu’il s’agit des régimes de retraite, il fonctionne en outre presque toujours dans la controverse et donc de façon sporadique. Même les règles promulguées par le lieutenant‑gouverneur en conseil aux termes de la LRR accusent souvent du retard par rapport aux besoins. Il conviendrait donc de faciliter aux organismes réglementés la planification de leurs affaires (et à l’organisme de réglementation, la supervision de ces affaires) en offrant une certitude suffisante au sujet de ce qui sera accepté et de ce qui sera refusé. Les principes généraux contenus dans une loi ou un règlement peuvent être trop vagues pour fournir cette certitude, mais des règles supplémentaires ou explicatives pourront préciser les conditions, établir des critères d’admissibilité ou fixer des procédures opérationnelles standard. (Évidemment, les règles ne doivent pas aller à l’encontre des dispositions de la loi ou du règlement, ni y déroger – elles doivent uniquement donner à ces dispositions plus de spécificité et de prévisibilité.)

Cette approche peut évidemment aussi comporter certains inconvénients. Un ensemble de règles plus complexe n’aura probablement pas la souplesse d’un processus décisionnel plus simple, ponctuel et fondé sur les principes. En outre, le fait que les intervenants participent à la définition des règles pourrait entraîner une « récupération de la réglementation » – les intervenants exerceraient alors une influence indue sur la teneur des règles et les attitudes des responsables de la réglementation. Finalement, la validité juridique et l’effet de ces règles pourraient être contestés. Il faut toutefois reconnaître qu’un homme averti en vaut deux. Si l’organisme de réglementation se soumet à l’autocritique, il conservera toute sa latitude dans le contexte d’affaires individuelles mais pourra fixer des paramètres généraux guidant les décisions à prendre dans ces affaires. S’il invite un large éventail d’intervenants à participer à la définition des règles, il réduira le risque qu’un groupe quelconque domine le processus. Et si l’on veille à autoriser la formulation de règles au moyen de dispositions clairement libellées dans la LRR, le danger de contestation juridique peut être réduit au minimum ou même éliminé.

En gros, je crois qu’il vaudrait mieux, pour l’organisme de réglementation et pour les intervenants, que l’ORRRO soit habilité à formuler des règles et qu’il se prévale de ce pouvoir.

Recommandation 7-25 — Le nouvel Organisme de réglementation des régimes de retraite de l’Ontario devrait être habilité à formuler des règles pour définir et préciser les dispositions législatives et le règlement qui le concernent. Il devrait exercer ce pouvoir uniquement après avoir avisé les intervenants de son intention et leur avoir donné l’occasion de commenter les règles proposées. Les règles adoptées en vertu de ce pouvoir devraient avoir force de loi dans la mesure où elles sont conformes à la Loi sur les régimes de retraite et au règlement et ne visent pas à les contourner ni à y déroger.

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7.5 Arbitrages et appels

Tel qu’indiqué dans la section 7.3, le surintendant utilise diverses méthodes pour surveiller le respect de la réglementation. Certaines méthodes sont relativement passives et irrégulièrement utilisées; d’autres sont plus dynamiques et nécessitent la prise de décisions; d’autres encore – en particulier si mes recommandations sont adoptées – équivaudraient à un arbitrage officiel. Le surintendant n’est toutefois pas
le seul décideur. Si le surintendant n’a pas le dernier mot dans tous les dossiers se rapportant à la réglementation des régimes de retraite, il faudra créer une deuxième instance pour que les décisions du surintendant puissent être contestées, du moins dans les affaires importantes.

Deux options sont envisageables. La première consisterait à établir une tribune spéciale pour les appels relatifs aux régimes de retraite; la seconde serait de permettre la contestation de gestes ou décisions du surintendant devant les tribunaux ordinaires. Ces deux possibilités ne sont pas mutuellement exclusives. Même si un processus d’appel spécifique est créé pour les régimes de retraite, les décisions du surintendant pourront faire l’objet d’un appel devant un tribunal de compétence générale qui aurait le pouvoir de casser une décision administrative jugée « inadéquate » et de lui substituer une autre décision. Et si aucune procédure d’appel n’est établie, un plaideur qui s’estime lésé pourrait quand même réclamer l’« examen judiciaire » d’une décision prise par le surintendant ou l’instance d’appel spécifique aux régimes de retraite. Dans le cadre de ce processus plus restrictif, le tribunal pourrait casser la décision uniquement s’il constatait des erreurs graves et il devrait automatiquement renvoyer la question à l’instance administrative, pour que celle-ci la revoie. De fait, en raison de notre constitution, il n’est pas possible de protéger entièrement les décisions d’un processus administratif contre les appels et les examens.

Aux termes de la LRR, les décisions du surintendant peuvent faire l’objet d’un appel devant un tribunal spécial, le TSF, qui, comme indiqué précédemment, entend les appels relatifs aux régimes de retraite et ceux qui intéressent d’autres domaines de réglementation relevant des compétences de la CSFO. Cet arrangement diffère quelque peu de ce qui existait avant la création de la CSFO, lorsque la réglementation des régimes de retraite relevait de la CRRO. Dans le contexte actuel, toutefois – comme à l’époque de la CRRO –, les décisions prises par la dernière instance administrative peuvent faire l’objet d’un appel devant la Cour divisionnaire, un tribunal spécial de la Cour de justice de l’Ontario qui examine les questions de droit administratif.

Le TSF est formé de membres à temps partiel, des spécialistes de leurs domaines, tout comme l’étaient les membres de la CRRO. Depuis sa création, en 1997, le TSF a entendu quelque 114 appels portant sur des décisions prises par le surintendant au sujet de régimes de retraite (40 % de sa charge de travail globale); 21 de ces appels sont toujours en instance. Une soixantaine de cas ont été réglés à l’amiable et 33 ont été jugés sur leur mérite. Onze de ces décisions ont donné lieu à un appel devant la Cour divisionnaire, dont neuf sont encore à l’étude. La Cour divisionnaire a d’abord confirmé cinq des décisions du TSF et elle en a cassé quatre – mais à la suite d’autres appels, deux de ces quatre décisions ont été renversées, ce qui donne un total de deux annulations pour neuf contestations.

Dans les mémoires et les exposés, certains intervenants soutenaient que ces deux annulations – alors qu’aucune décision de la CRRO n’avait été cassée – signalaient un affaiblissement du respect judiciaire à l’égard des décisions du TSF. Cette tendance, selon eux, serait attribuable à la modification de la « déclaration d’objet » de l’organisme de réglementation (discutée ci‑dessus), à l’érosion des compétences de la CSFO et du TSF en matière de régimes de retraite depuis que ces organismes ont reçu le mandat de réglementer également d’autres domaines que celui des régimes de retraite, en 1997, ou à ces deux facteurs combinés. Tel est peut‑être le cas, mais il faut s’appuyer sur plus que neuf appels pour pouvoir tirer une conclusion aussi générale. Il n’est pas non plus possible d’évaluer le bien-fondé de cette conclusion sans tenir compte des questions et du contexte de chaque cas. Tout au plus peut‑on dire que – toutes choses étant égales par ailleurs – les tribunaux qui disposent des appels et des demandes d’examen judiciaire ont tendance à maintenir les décisions administratives lorsque le règlement des questions visées nécessite certaines compétences que les auteurs des décisions possèdent et qui font défaut aux tribunaux.

Les opinions concernant le TSF, ses fonctions et son organisation varient considérablement. Certains intervenants ont fait valoir en particulier que le fait qu’il soit formé de membres à temps partiel nuisait à sa capacité d’examiner des questions difficiles. En outre, nombre des membres à temps partiel du TSF qui connaissent bien le domaine des régimes de retraite continuent d’y travailler pour conseiller les intervenants ou défendre leurs intérêts, ce qui fait douter de leur impartialité. Ces membres pourraient être remplacés par des personnes qui n’ont aucune affiliation de ce genre, mais la compétence globale du jury relativement aux régimes de retraite s’en trouverait diminuée. Par ailleurs, même si la charge de travail du TSF est très légère – une douzaine d’audiences par année –, on m’a dit que les récusations étaient fréquentes en raison de conflits d’intérêts réels ou apparents, et qu’il était donc difficile d’établir le calendrier et de disposer rapidement des affaires. Que ce soit pour ces raisons ou pour d’autres, il semble que les avocats du domaine des régimes de retraite soient maintenant d’avis que quelle que soit la décision du TSF, les affaires d’une certaine importance seront automatiquement portées en appel à la Cour divisionnaire.

Il ne s’agissait d’ailleurs pas des seules plaintes formulées. Les chercheurs ont constaté que dans un nombre considérable de cas, certains plaideurs n’étaient pas représentés par un avocat (une question abordée ci‑dessus). Ils ont aussi relevé que le TSF n’est pas entièrement indépendant de la CSFO, puisque le surintendant – dont les décisions étaient contestées devant le TSF – est également le directeur général de la CSFO, et que la CSFO contrôle le budget du TSF.

Si l’existence d’un tribunal spécifique des régimes de retraite vise à garantir que les décisions de l’organisme de réglementation sont assujetties à un examen indépendant, à réunir des compétences spécialisées pour examiner les cas et à régler rapidement et définitivement les problèmes, le TSF ne fait pas l’affaire – de l’avis de bien des intervenants. Il ne semble pas non plus que l’élargissement du rôle des tribunaux puisse constituer une solution, contrairement à ce que certains ont suggéré. Les intervenants m’ont souvent dit (mais cela ne fait pas l’unanimité) que les juges n’avaient pas de compétences relativement au système de régimes de retraite et qu’ils ne comprenaient généralement pas l’effet de leurs décisions sur ce système. Selon eux, le système de régimes de retraite est très complexe, et les juges qui l’abordent pour la première fois dans le cadre d’un procès ou d’un appel (comme c’est le plus souvent le cas) ne peuvent pas bien en comprendre les méandres. Il leur faudrait en effet posséder des connaissances considérables sur les aspects historiques, économiques et politiques des régimes de retraite, maîtriser un corpus important de lois techniques et de common law, et bien connaître les pratiques actuarielles et comptables qui éclairent et justifient les règles juridiques. Évidemment, certains juges peuvent avoir acquis une certaine expérience en matière de régime de retraite avant d’être désignés, mais rien ne garantit que ces juges seront disponibles pour statuer au chapitre des appels ou des demandes d’examen judiciaire ou, à toutes fins utiles, pour trancher des affaires civiles dans lesquelles interviennent des questions liées aux régimes de retraite. De fait, il y a de fortes chances qu’un juge qui préside une instance concernant un régime de retraite soit peu au fait du domaine.

C’est pourquoi, dans l’ensemble, je suis convaincu qu’un tribunal spécialisé dans le domaine des régimes de retraite est mieux placé qu’un tribunal ordinaire pour comprendre les conséquences pratiques de ses décisions, déterminer grâce à sa connaissance du système l’évolution des comportements des intervenants et de l’organisme de réglementation, entendre les particuliers touchés par le système et produire des interprétations cohérentes du droit des régimes de retraite et ainsi proposer une orientation logique aux plaideurs et à la communauté des régimes de retraite en général. Mes conclusions à cet égard reposent sur ma bonne connaissance de la documentation générale en matière de réglementation, sur une certaine familiarité avec l’expérience réussie des tribunaux dans des domaines connexes aux régimes de retraite, notamment la réglementation des valeurs mobilières et des relations de travail, et sur ce que j’ai entendu dire des succès de l’ancienne CRRO. Je conclus donc qu’il vaudrait mieux reconfigurer le TSF pour surmonter ses lacunes que de confier aux tribunaux un rôle élargi dans le processus de réglementation.

La reconfiguration du TSF repose sur une recommandation que j’ai déjà formulée : le droit des régimes de retraite doit être codifié dans toute la mesure du possible. Si nous y parvenons, et si d’autres réformes recommandées concernant la compétence, les responsabilités et les pouvoirs du surintendant sont mises en œuvre, je crois que la charge de travail du tribunal d’appel pourrait augmenter quelque peu. Deuxièmement, si ma recommandation concernant un organisme de réglementation des régimes de retraite unique et autonome – un nouvel Organisme de réglementation des régimes de retraite de l’Ontario – est acceptée, le TSF devra donner naissance au Tribunal des régimes de retraite de l’Ontario (TRRO), un tribunal autonome, libéré de toute responsabilité relative aux autres questions qui relèvent actuellement de la compétence de la CSFO. Évidemment, tous les membres du nouveau tribunal devraient posséder de l’expérience en matière de régimes de retraite ou dans un domaine qui y est étroitement lié. Grâce à ces mesures, le TRRO devrait être, dans les faits, un tribunal spécialisé, perçu comme tel par les cours d’appel et les tribunaux chargés des examens judiciaires ainsi que par l’ensemble de la communauté des régimes de retraite.

Recommandation 7-26 — La compétence du Tribunal des services financiers en matière de régimes de retraite devrait être transférée à un nouveau Tribunal des régimes de retraite de l’Ontario. Ce tribunal serait habilité à statuer sur des questions précises en première instance et à régler tous les appels visant une ordonnance formulée par le surintendant.

Il faut ensuite déterminer la composition du TRRO proposé. Pour rassurer ceux qui préféreraient que les tribunaux ordinaires décident des questions relatives aux régimes de retraite, la direction du TRRO devrait être confiée à un juriste de renom, doté d’une vaste expérience des régimes de retraite – une personne à la réputation irréprochable et possédant une formation juridique, par exemple un juge, un avocat, un juriste ou un ancien dirigeant d’organisme de réglementation. Pour éviter toute possibilité de conflit d’intérêts réel ou apparent, cette personne – le président du TRRO – devrait être à la retraite ou occuper des fonctions non contradictoires à temps partiel (par exemple, comme médiateur ou membre d’un tribunal dans un domaine autre que celui des régimes de retraite). Ses fonctions au sein du TRRO pourront être à temps plein ou à temps partiel, selon l’évolution de la charge de travail du TRRO. Si la charge de travail augmente considérablement, un vice‑président ayant des titres et qualités comparables devrait être nommé. À l’heure actuelle, le TSF réunit environ 13 membres, tous à temps partiel. Je crois qu’en réduisant sensiblement la taille du tribunal on réglerait nombre des problèmes d’établissement du calendrier et autres difficultés liées au modèle actuel. Parallèlement, le nouveau TRRO doit quand même compter parmi ses membres des spécialistes du droit des régimes de retraite et de la science actuarielle – les deux principaux corpus de connaissances qui éclaireront ses décisions. Toutefois, comme un certain nombre de personnes ont maintenant une vaste expérience des régimes de retraite sans avoir de formation ni de titres officiels dans les domaines du droit ou de la science actuarielle, ces titres et qualités ne devraient pas être considérés comme des conditions essentielles pour faire partie du TRRO. Les membres du TRRO devraient, comme le président, être à la retraite ou occuper à temps partiel des fonctions non contradictoires, à l’extérieur du secteur des régimes de retraite.

Nombre des personnes qui pourraient assumer les fonctions de président ou de membre du TRRO posséderont sans doute de l’expérience comme conseiller des promoteurs ou des participants des régimes de retraite. Pour faire en sorte que le TRRO paraisse et soit effectivement impartial, et n’ait pas de préjugé favorable aux promoteurs ou aux participants, toutes les nominations devraient être approuvées par un comité de nomination bipartite. Ce comité désignerait des personnes respectées et considérées comme impartiales dans la communauté des régimes de retraite, même si elles ont travaillé pour l’une ou l’autre des parties; il pourrait aussi équilibrer les forces au sein du TRRO en nommant un nombre égal de membres ayant acquis de l’expérience auprès des promoteurs et auprès des participants. Comme la réputation et l’efficacité du TRRO feront fonction de la confiance dont le Tribunal jouit auprès des intervenants, il est essentiel que le comité de nomination propose de désigner uniquement des personnes très compétentes. Il est également essentiel que le lieutenant‑gouverneur en conseil, lorsqu’il nommera les membres du Tribunal, respecte les recommandations du comité de nomination.

Recommandation 7-27 — Le Tribunal des régimes de retraite de l’Ontario devrait être composé d’un président qui est un juriste de renom, de deux membres ayant des compétences en droit (ou l’équivalent) et de deux membres ayant l’expérience de la science actuarielle (ou l’équivalent). Les nominations au Tribunal devraient se faire sur la recommandation d’un comité de nomination bipartite afin de veiller à ce que le Tribunal jouisse de la confiance des intervenants tant du côté des promoteurs que de celui des participants et qu’il soit perçu comme équilibré et impartial.

Le président et les membres du Tribunal devraient pouvoir occuper leurs fonctions à temps partiel, mais ils ne pourraient pas assumer parallèlement des fonctions susceptibles de créer des conflits d’intérêts réels ou apparents. Tous les membres du Tribunal devraient posséder de l’expérience dans le domaine des régimes de retraite ou dans un domaine qui y est étroitement lié.

Pour régler les problèmes d’établissement des rôles qu’éprouve actuellement le TSF, le président du TRRO devrait avoir une certaine latitude lorsqu’il désigne les membres des jurys.

Recommandation 7-28 — Le président du Tribunal des régimes de retraite de l’Ontario devrait pouvoir examiner et trancher seulement les cas se rapportant à des dispositions spécifiques, notamment l’application des ordonnances prononcées par le surintendant. Dans les dossiers plus complexes, où des connaissances actuarielles ou juridiques spécialisées pourraient s’avérer nécessaires, le président pourra désigner les deux membres du Tribunal qui possèdent des compétences dans le domaine voulu pour former le jury. Si, de l’avis du président, les deux types de connaissances sont requis, le jury pourra être constitué des quatre membres du Tribunal.

Vu son mandat et sa raison d’être, le TRRO devrait avoir pleins pouvoirs pour trancher tous les cas qui lui sont présentés. Il devrait pouvoir non seulement prendre des décisions concernant les demandes d’application d’ordonnances présentées par le surintendant et les appels relatifs à ces ordonnances, mais aussi statuer sur toutes les questions auxiliaires susceptibles de se présenter dans le contexte de l’administration de la LRR, par exemple la signification et l’effet des documents des régimes de retraite. Si l’expérience indique qu’une certaine forme de médiation peut mieux servir les intérêts des parties qu’une décision arbitrale officielle, le TRRO pourrait désigner du personnel ou, avec les précautions voulues, des membres du tribunal.

Recommandation 7-29 — Le Tribunal des régimes de retraite de l’Ontario devrait avoir tous les pouvoirs nécessaires pour statuer sur les questions qui lui sont présentées.

Pendant les audiences de la Commission, j’ai été informé de plusieurs cas où diverses tribunes, notamment la Commission des relations de travail de l’Ontario ou des arbitres du travail, ont pris des décisions relatives à des questions de régime de retraite. Aux termes de la loi actuelle, de tels organes peuvent effectivement exercer leur compétence dans des dossiers touchant les régimes de retraite, mais si nous voulons que les litiges touchant les régimes de retraite soient réglés de façon cohérente par les tribunaux les plus compétents, je crois qu’il faut changer la loi.

Par ailleurs, un droit d’appel illimité devant les tribunaux minerait nombre des effets positifs du nouveau TRRO. Les parties qui ont de vastes moyens, si elles sont insatisfaites d’une décision du Tribunal, seraient certainement tentées de porter leur cause à des niveaux supérieurs, là où leurs opposants moins prospères seraient défavorisés. Au pire, les procédures s’étireraient, il serait de plus en plus probable que la décision soit prise par des juges sans connaissances spécialisées, et le TRRO aurait plus de difficulté à assurer la cohérence et l’uniformité du droit des régimes de retraite – raison même pour laquelle je recommande de codifier la loi dans ce domaine.

Évidemment, tout effort visant à empêcher totalement les examens ou les appels échouerait probablement pour des raisons d’ordre constitutionnel – et il ne faudrait pas non plus laisser passer des erreurs graves de la part du surintendant ou du TRRO.

Recommandation 7-30 — Le Tribunal des régimes de retraite de l’Ontario devrait exercer une compétence exclusive et absolue sur toutes les questions découlant de l’interprétation de la Loi sur les régimes de retraite ou s’y rapportant. Les décisions du Tribunal devraient être finales et exécutoires, sous réserve d’un appel devant la Cour divisionnaire uniquement dans les cas où ces décisions peuvent constituer un déni de justice naturelle, une erreur d’interprétation de la loi pertinente si grave qu’elle équivaudrait à une erreur judiciaire, ou encore une violation des droits constitutionnels d’une des parties.

J’espère que si ces recommandations sont mises en œuvre, le TRRO s’attirera le respect de la communauté des régimes de retraite; qu’il deviendra la seule et unique source d’interprétation éclairée du droit des régimes de retraite; qu’il créera toute une jurisprudence de décisions judicieuses pour guider l’organisme de réglementation et les intervenants; et qu’il parviendra à doter toutes les parties d’un processus de décision unique, accessible, rapide et spécialisé. Un tel tribunal contribuerait certainement dans une large mesure à la santé générale du système de régimes de retraite..

Dans les chapitres précédents, j’ai souligné la nécessité pour l’organisme de réglementation des régimes de retraite de disposer de toute une gamme de pouvoirs réparateurs. En effet, je suis convaincu que le recours aux tribunaux ordinaires est souvent inefficace – même lorsque (comme dans le système actuel) le tribunal a le pouvoir d’accorder au régime diverses formes de dédommagement monétaire. Dans le système pénal, les critères régissant le fardeau de la preuve sont trop stricts; les juges ont la réputation d’hésiter à condamner les auteurs de crimes de col blanc; les cours de juridiction criminelle n’ont pas les connaissances voulues en matière de régimes de retraite. Il serait nettement préférable, selon moi, de doter le TRRO d’un ensemble approprié de pouvoirs réparateurs; les poursuites devant les tribunaux se limiteraient alors aux cas les plus extrêmes, lorsqu’il il faut effectivement punir le contrevenant, décourager ceux qui voudraient l’imiter, et offrir réparation pour l’infraction. Ces pouvoirs supplémentaires compléteraient l’autorité du TRRO concernant l’application des ordonnances formulées par le surintendant – ainsi que la disposition des appels à leur égard.

Recommandation 7-31 — Le Tribunal des régimes de retraite de l’Ontario devrait avoir les pleins pouvoirs, lorsqu’il applique les ordonnances du surintendant ou dispose des appels s’y rapportant, pour prononcer les ordonnances nécessaires afin d’assurer la conformité avec la Loi sur les régimes de retraite. Outre un pouvoir général, il devrait être doté des pouvoirs suivants :

  • exiger que toute mesure requise par la loi soit prise et que toute action interdite par la loi soit abandonnée;
  • ordonner le paiement de cotisations, de prestations ou de primes refusées à tort ainsi que le versement des intérêts afférents;
  • exiger la divulgation d’information et la présentation de documents demandés par l’organisme de réglementation, des participants actifs ou à la retraite, des syndicats ou des organisations représentatives ainsi que d’autres intervenants autorisés à consulter de tels renseignements ou documents;
  • imposer des amendes administratives en cas de non‑conformité avec la Loi sur les régimes de retraite.

Toute ordonnance du Tribunal peut être enregistrée devant la Cour de justice de l’Ontario et appliquée au même titre que les décrets de cette cour.

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