Rapport final du Comité d'étude de cinq ans Examen de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario)

RAPPORT FINAL DU COMITÉ D'ÉTUDE DE CINQ ANS
EXAMEN DE LA LOI SUR LES VALEURS MOBILIÈRES (ONTARIO)


CINQUIÈME PARTIE - L'AMÉLIORATION DES DROITS FONDAMENTAUX DES ACTIONNAIRES

Lorsque des particuliers deviennent des investisseurs, ils peuvent se prévaloir de certains droits. Dans la présente partie, nous discutons des réformes visant à améliorer les droits des actionnaires, notamment celles qui portent sur la sollicitation de procurations, la réglementation des offres publiques d'achat et la gestion des fonds mutuels.

CHAPITRE 17 LES DROITS DES ACTIONNAIRES

La Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) a récemment été modifiée dans le but, notamment, de faciliter les communications entre les actionnaires374. Le Comité a examiné ces modifications afin de déterminer si des réformes comparables sont nécessaires dans le cadre de la Loi.

17.1 Contexte

La LCSA et la plupart des autres lois canadiennes sur les sociétés contiennent des dispositions relatives aux assemblées des actionnaires, au processus de sollicitation de procurations auprès des actionnaires qui ne peuvent pas assister à ces assemblées et aux documents qui doivent être remis aux actionnaires avant ces assemblées. Dans le cas de la LCSA, ces dispositions s'inspiraient largement du Rapport Kimber, qui recommandait que les actionnaires qui ne pouvaient pas assister en personne aux assemblées puissent désigner leurs propres représentants pour voter aux assemblées des actionnaires375. Sinon, notait le Rapport Kimber, la tendance marquée de la direction à se maintenir en fonction à perpétuité ne serait pas tenue en échec et les actionnaires incapables d'assister aux assemblées ne pourraient pas se prononcer sur l'administration de la société. Le Rapport Kimber recommandait que la direction fournisse aux actionnaires une circulaire d'information ou une circulaire de procuration contenant suffisamment d'information pour les tenir au courant des propositions qui sont portées au vote376.

Comme la LCSA, la Loi exige également que la direction d'un émetteur assujetti fasse parvenir une formule de procuration aux détenteurs de valeurs mobilières avec droit de vote relativement à chaque assemblée des actionnaires377. Les personnes autres que les membres de la direction (généralement nommées dissidents) peuvent également solliciter des procurations. La Loi prévoit par ailleurs que personne (ni un membre de la direction ni un dissident) ne peut solliciter de procurations sans envoyer ou remettre une circulaire d'information en même temps que cette demande de procuration378.

Les termes solliciter et sollicitation ont un sens large et comprennent : une demande de procuration, une demande de signature ou de non-signature de la formule de procuration ou une demande de révocation de procuration, et l'envoi d'une formule de procuration ou de toute autre communication aux actionnaires, concerté en vue de l'obtention, du refus ou de la révocation d'une procuration379. Ces dispositions n'autorisent pas les communications avec et entre les détenteurs de valeurs mobilières qui pourraient raisonnablement aboutir à l'obtention d'une procuration, à moins que de l'information prescrite contenue dans une circulaire de procuration soit communiquée aux détenteurs de valeurs mobilières. Par conséquent, les dispositions ont effectivement empêché les communications avec et entre les actionnaires en prévision d'un vote, à moins qu'une circulaire de procuration de dissident n'ait été préparée.

La Loi prévoit certaines dispenses des règles relatives à la sollicitation de procurations380. Par exemple, les émetteurs assujettis ne sont pas tenus d'observer la Partie XIX de la Loi s'ils satisfont aux exigences sensiblement semblables des lois de l'autorité législative aux termes desquelles ils ont été constitués en personne morale381. La LCSA et la Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario contiennent des dispositions qui sont semblables à la Loi à plusieurs égards.

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17.2 Récentes modifications apportées à la LCSA

Les récentes modifications apportées à la LCSA assouplissent les règles relatives à la sollicitation de procurations. La règle de base demeure qu'une personne ne doit pas solliciter de procurations sans d'abord préparer, déposer et envoyer une circulaire de procuration en la forme prescrite382. Cependant, à l'heure actuelle, une sollicitation ne comprend pas :

  1. l'annonce publique (telle qu'un discours prononcé lors d'un forum public ou dans le cadre d'un communiqué de presse) par un actionnaire de ses intentions de vote, avec motifs à l'appui ;383

  2. toute communication, autre qu'une sollicitation par la direction, faite aux actionnaires dans les circonstances prescrites384.

Une autre réforme de la LCSA permet à un actionnaire dissident de solliciter des procurations sans préparer et envoyer une circulaire de procuration aux actionnaires si la sollicitation est, dans les circonstances prévues par le règlement, transmise par diffusion publique, discours ou publication385. Les sollicitations transmises par ces moyens doivent contenir de l'information concernant l'identité de l'actionnaire, son pourcentage de participation et ses intérêts dans la question pour laquelle une procuration est sollicitée386. Avant de diffuser l'annonce ou l'autre forme de communication, il faut la faire parvenir seulement au directeur en vertu de la LCSA et à la société387.

Les modifications apportées à la LCSA sont conformes aux règles adoptées par la Commission des valeurs mobilières des États-Unis (SEC) en 1992 concernant la sollicitation de procurations. La SEC craignait que toute opinion exprimée concernant une société puisse être considérée comme une sollicitation de procurations. À son avis, les règles fédérales relatives aux procurations [avaient] créé inutilement des obstacles réglementaires à la communication entre les actionnaires et d'autres parties et à l'utilisation efficace des droits de vote des actionnaires388 . La SEC mentionnait en particulier les éditoriaux dans les journaux, les discours publics et les commentaires à la télévision comme des communications qui pourraient être considérées comme des sollicitations réglementées389. La SEC a adopté des modifications en vue d'éliminer les obstacles réglementaires qui empêchaient les actionnaires d'échanger leurs opinions au sujet du rendement et des activités de la direction.

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17.3 La nécessité de la réforme en Ontario

Il est essentiel que les actionnaires puissent communiquer entre eux. Comme l'a mentionné le Conseil du régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l'Ontario dans son exposé présenté au Comité sénatorial permanent des banques et du commerce :

Les actionnaires doivent être informés. Ils doivent continuellement effectuer des recherches sur la société. Ils doivent examiner les politiques, les prévisions et les décisions. Lorsque des décisions discutables sont prises, ils doivent pouvoir exprimer leurs réserves... Les actionnaires doivent parler avec de nombreux intervenants du marché. Ils doivent communiquer entre eux afin de savoir si leurs opinions sont largement partagées ou si elles sont minoritaires. Ils doivent pouvoir communiquer avec la société en tant qu'individus ou en tant que groupe. Lorsqu'un problème survient, ils doivent être capables de discuter de leurs préoccupations; lorsqu'une proposition de la société doit être contestée, ils doivent être en mesure d'agir. Les règles canadiennes en matière de procuration... créent des obstacles importants à ce type de communication continue et informelle entre les actionnaires... Le résultat est préjudiciable aux actionnaires, aux sociétés et à l'intégrité du processus en soi390.

Le Comité craint que les règles actuelles relatives à la sollicitation de procurations dans les lois sur les valeurs mobilières soient trop contraignantes puisqu'elles risquent de limiter les communications entre les investisseurs. Nous notons, par exemple, les problèmes d'interprétation du terme sollicitation, qui s'applique aux communications raisonnablement concertées en vue de l'obtention, du refus ou de la révocation d'une procuration391 . En outre, étant donné que ces difficultés d'interprétation ont été éliminées de la LCSA, le fait que ces règles existent toujours dans la LSAO et la Loi a rendu la tâche plus difficile aux actionnaires pour déterminer s'ils peuvent communiquer entre eux. Comme l'a fait remarquer l'un des intervenants : Maintenant que la LCSA a été modifiée, le doute quelle est censée éliminer sera exacerbé, par comparaison, dans la Loi et la LSAO.392.

Dans le rapport préliminaire, nous avons indiqué notre appui aux modifications apportées à la LCSA et recommandé que la partie XIX de la Loi soit modifiée de façon comparable. Nous recommandions également que des améliorations semblables soient apportées à la LSAO afin que les sociétés constituées en vertu de cette loi soient assujetties au même régime que celles constituées en vertu de la LCSA. Nous avons en outre suggéré que, dans la mesure du possible, on incorpore par renvoi dans la Loi les exigences relatives à la sollicitation de procurations prévues dans d'autres lois, comme les lois provinciale et fédérales sur les sociétés.

La majorité des observations que nous avons reçues concernant notre recommandation y étaient favorables et appuient l'idée de faciliter la communication entre les actionnaires393. L'un des intervenants s'est dit en désaccord avec la recommandation, croyant qu'il est préférable de s'occuper des questions relatives à la sollicitation de procurations au moyen de mesures législatives sur les sociétés394. Cependant, les communications entre l'émetteur et l'actionnaire relèvent à juste titre des responsables de la réglementation des valeurs mobilières étant donné l'importance de la divulgation par les émetteurs pour le fonctionnement efficient des marchés financiers. En outre, puisque les règles sur les procurations sont actuellement incluses dans les lois sur les valeurs mobilières, nous continuons de croire que les règles contenues dans les lois sur les sociétés et sur les valeurs mobilières devraient être identiques, à la fois pour faciliter la communication entre les actionnaires et pour éliminer les difficultés d'interprétation des règles actuelles prises en application de la Loi et de la LSAO395.

Recommandation:

Nous soutenons les réformes apportées à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) concernant les sollicitations de procurations. Nous recommandons vivement que la Partie XIX de la Loi soit aussi modifiée afin de s'assurer que les actionnaires sont en mesure de communiquer entre eux dans des circonstances prescrites sans devoir déposer une circulaire d'information. Nous recommandons également que la Commission fasse un travail de coordination avec le gouvernement provincial afin de s'assurer que les modifications adoptées dans le cadre de la LSAO et de la Loi sont uniformes. De plus, nous exhortons la Commission à examiner si elle est habilitée ou non à incorporer par renvoi les exigences d'une autre loi canadienne telle que la Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario ou la LCSA, en ce qui concerne les sollicitations de procurations, plutôt que de devoir énoncer expressément les règles dans la Loi..


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17.4 Communications avec et entre les actionnaires dans le contexte d'une offre publique d'achat

Le Comité s'est également penché sur les règles concernant les communications avec et entre les actionnaires dans le contexte d'une offre publique d'achat. Le Comité a examiné les modifications aux règles relatives à la sollicitation de procurations que la SEC a adoptées en 2000396. Ces modifications ont été apportées à la suite de l'augmentation des fusions et d'autres opérations d'acquisition qui comprenaient des sollicitations de procurations ou de consentement. La SEC a noté que les progrès technologiques ont permis d'accroître et d'accélérer les communications avec les détenteurs de valeurs mobilières et les marchés. Par conséquent, la SEC a mis en ouvre de nouvelles règles visant à :

  • assouplir les contraintes actuelles relatives aux communications verbales et écrites avec les détenteurs de valeurs mobilières en permettant la diffusion opportune d'une plus grande quantité d'information, à condition que les communications écrites soient déposées à la date à laquelle elles sont utilisées pour la première fois;

  • permettre un plus grand nombre de communications avant le dépôt d'une déclaration d'inscription relativement à une offre publique d'achat ou à une fusion;

  • permettre un plus grand nombre de communications avant le dépôt d'une circulaire de procuration (dans le cas ou non d'une fusion d'entreprises);

  • permettre un plus grand nombre de communications concernant une offre publique d'achat proposée sans introduire l'offre et exiger le dépôt et la diffusion d'information particulière397.

Le Comité encourage la Commission et les autres membres des ACVM à tenter de déterminer si les mesures législatives sur les offres publiques d'achat devraient également être revues en fonction des règles de la SEC, afin de rendre les communications possibles avec et entre les actionnaires dans des circonstances moins contraignantes.

Recommandation:

Nous recommandons que la Commission, avec la participation des ACVM, effectue une étude complémentaire pour déterminer s'il y a lieu d'apporter des modifications aux mesures législatives sur les valeurs mobilières afin d'assouplir les exigences relatives aux communications avec et entre les actionnaires, dans le contexte d'une offre publique d'achat.


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CHAPITRE 18 RÉGLEMENTATION DES OFFRES PUBLIQUES D'ACHAT

La plupart des territoires de compétence des ACVM, y compris l'Ontario, ont adopté des lois donnant effet aux recommandations du Comité Zimmerman398. Par conséquent, le Comité n'a cerné que quelques domaines de réglementation des offres publiques d'achat qui nécessitent un examen pour le moment.

18.1 Arrangements et offres publiques d'achat

Le Comité a examiné la question de savoir si les dispositions relatives aux offres publiques d'achat devraient être élargies afin de comprendre les opérations qui ne sont pas structurées comme des offres publiques d'achat, mais qui obtiennent le même résultat, telles que les arrangements visant la prise de contrôle d'une société. La CVMQ a publié un avis pour obtenir des commentaires à l'égard de cette question en 2001399.

Certains ont avancé que lorsqu'un arrangement pourrait aboutir à des résultats importants semblables à ceux d'une offre publique d'achat, les parties en cause devraient alors être tenues de se conformer aux règles régissant les offres publiques d'achat. Cependant, nous avons constaté que les arrangements déclenchent une série de garanties différentes de celles qui sont associées aux offres publiques d'achat. Par exemple, dans le contexte d'une offre publique d'achat, l'offrant transige directement avec les actionnaires de la société visée et les règles telles que la disposition de considération identique empêchent l'offrant de faire une distinction entre eux. Si une opération est structurée sous forme de fusion ou d'arrangement, le conseil d'administration de la société visée négocie et approuve l'opération. Les actionnaires doivent approuver l'arrangement par une majorité des deux tiers des voix et des votes par catégorie distincte d'actions sont possibles dans bien des cas. Un plan d'arrangement est également assujetti à l'agrément du tribunal et les actionnaires de la société visée obtiennent un droit à la dissidence s'ils estiment que la valeur de l'offre n'est pas juste. Les deux types d'opérations ne doivent pas être réglementés de la même manière. Nous croyons que chaque opération ainsi que les moyens législatifs pour la réaliser doivent être équitables pour toutes les parties intéressées. Nous croyons qu'il est important de réaliser un juste équilibre entre la volonté de protéger le public investisseur et l'objectif de politique publique qui consiste à maintenir un régime réglementaire souple offrant aux parties la liberté de structurer les opérations en fonction de leurs objectifs commerciaux. En outre, la Commission peut exercer en tout temps sa compétence relative à l'intérêt public, en vertu de l'article 127 de la Loi, lorsque l'opération constitue un abus.

Recommandation:

Rien ne nous porte à croire qu'il est nécessaire de réglementer de façon identique les diverses ententes et les offres publiques d'achat. Compte tenu de l'intérêt public, nous considérons que les parties engagées dans des opérations commerciales devraient avoir la liberté de structurer les opérations en fonction de leurs objectifs commerciaux, dans la mesure où ces opérations, ainsi que les mesures législatives qui les régissent, sont équitables pour toutes les parties concernées.


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18.2 Pilules empoisonnées

La tactique défensive la plus répandue est le régime de droits des actionnaires, habituellement appelé pilule empoisonnée. Les pilules empoisonnées sont parfois utilisées en cas d'offre d'achat visant la mainmise ou elles peuvent être mises en place lorsqu'il n'y a pas d'offre en instance. Les pilules empoisonnées sont rarement, sinon jamais, activées. Elles sont utilisées pour négocier et prolonger le délai dont dispose le conseil d'administration de la société visée pour faire appel à d'autres offres. Dans le contexte d'une offre hostile, il est peu probable que la société visée et l'offrant conviennent du moment pour désactiver la pilule et permettre à l'offre d'aller de l'avant.

Souvent, des audiences de la Commission sont convoquées dans le contexte d'offres d'achat hostiles afin que la Commission puisse déterminer si le moment est venu de désactiver la pilule et de permettre à l'offre d'aller de l'avant. Ces audiences mettent à contribution des ressources considérables et entraînent des coûts importants. Nous faisons remarquer que des directives quant au moment de désactiver la pilule sont issues de décisions rendues à la suite d'audiences particulières concernant des pilules empoisonnées. Dans notre rapport préliminaire, nous avons recommandé que la Commission envisage de regrouper l'expérience et les directives qui sont ressorties de ces audiences en préparant une déclaration de principes précisant les éléments qui doivent être pris en compte en ce qui a trait au moment où une pilule empoisonnée devrait être désactivée dans le cadre d'une offre publique d'achat.

Un observateur a manifesté son désaccord à l'égard de cette recommandation, estimant qu'une telle déclaration de principes est à la fois inutile et inappropriée400. Cet observateur a en outre suggéré que la Commission repense sa démarche interventionniste envers les régimes de droits, puisque, notamment, cette démarche a créé des règles du jeu inégales entre le Canada et les États-Unis et a grandement désavantagé les sociétés canadiennes par rapport à leurs homologues américaines :

Il suffit de comparer la situation d'une société canadienne visée par une entreprise américaine dans le but d'une fusion (la société visée ne pourrait probablement pas recourir à des défenses structurales pour repousser une offre non désirée pendant plus qu'une brève période en raison de la démarche interventionniste des commissions canadiennes des valeurs mobilières) avec celle d'une société américaine visée par une entreprise canadienne dans le même but (la société visée pourrait fort bien recourir à ses défenses structurales pendant une longue période ou même pendant une période indéterminée en raison de la démarche très différente qui est adoptée par la SEC à l'égard des offres non sollicitées). Nous croyons que ces règles du jeu inégales entre les sociétés canadiennes et américaines ne peuvent pas être justifiées et qu'elles constituent un facteur important du creusement du monde des entreprises canadiennes, qui a récemment fait l'objet de commentaires publics du chef de la direction de la Banque Royale du Canada.

Nous soulignons avec intérêt le point soulevé par l'observateur relativement à la différence qui existe entre le Canada et les États-Unis en ce qui a trait à la démarche réglementaire utilisée à l'égard des pilules empoisonnées. Néanmoins, pour ce qui est de notre recommandation touchant la déclaration de principes, nous ne sommes pas d'accord avec le fait qu'elle serait inutile ou inappropriée. Nous reconnaissons que chaque offre doit tenir compte des faits et, même si le nombre d'audiences concernant des pilules empoisonnées semble avoir diminué récemment, nous croyons qu'une politique générale élaborée à partir des directives issues de ces décisions pourrait être utile pour éliminer à l'avenir les audiences visant à déterminer le moment où l'on peut désactiver une pilule empoisonnée. Cela devrait entraîner en retour la diminution des demandes d'intervention des organismes de réglementation des valeurs mobilières au cas par cas, ce que l'observateur approuve.

Recommandation:

Nous recommandons que la Commission prépare une déclaration de principes établissant des directives quant aux facteurs qui doivent être pris en compte pour déterminer le moment où l'on devrait désactiver une pilule empoisonnée dans le cadre d'une offre publique d'achat.


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18.3 Frais de rupture

Les frais de rupture sont des frais négociés entre la société visée par une offre publique d'achat et un offrant afin de motiver l'offrant à faire une offre visant l'acquisition des actions de la société visée. Les frais sont payés à l'offrant si le conseil d'administration de la société visée recommande d'accepter une offre concurrentielle. Les frais de rupture sont souvent de 2 % à 4 % de la valeur de la société visée, ajoutant ainsi de 2 % à 4 % au coût de l'acquisition de la société visée par un autre offrant.

Les offrants qui négocient des frais de rupture affirment que ceux-ci constituent une motivation qui leur est nécessaire pour faire une offre. Ceux qui s'y opposent soutiennent que les éléments d'actif de la société visée (sous forme d'espèces) sont utilisés de façon non justifiée afin de préférer une offre à une autre.

Actuellement, l'utilisation de frais de rupture en tant que tactique défensive n'est pas réglementée par la Commission. Un commentateur du rapport préliminaire a estimé que ces frais devraient être réglementés par la Commission :

Nous croyons fermement que l'intégration de frais de rupture très élevés à une offre publique d'achat (ou à un plan d'arrangement) est contraire à l'intérêt public, de la même façon qu'une pilule empoisonnée. La Commission n'a rien à dire à propos de l'annulation des ententes sur les droits des actionnaires qui protègent la direction et qui, ce faisant, permettent aux actionnaires de décider finalement de la réussite ou de l'échec d'une offre. Nous croyons que les frais de rupture peuvent avoir la même incidence sur le processus de vente aux enchères qu'une pilule empoisonnée .401.

Par ailleurs, d'autres personnes ne croient pas que la Commission soit le forum indiqué pour entendre les différends au sujet des frais de rupture. À leur avis, c'est uniquement le conseil d'administration de la société visée qui devrait décider si les frais de rupture constituent un paiement approprié dans les circonstances.

Les frais de rupture ne sont pas intrinsèquement délictueux; cela dépend des fins auxquelles ils sont utilisés. La Commission peut et devrait exercer sa compétence en matière d'intérêt public dans les circonstances appropriées. Bien que nous soyons d'avis qu'il peut y avoir des situations où, selon les faits entourant la négociation de frais de rupture particuliers, la compétence de la Commission en matière d'intérêt public puisse être engagée, nous ne croyons pas que l'utilisation de frais de rupture devrait faire l'objet d'une seule norme réglementaire.

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18.4 Offres partielles

Une offre partielle est une offre d'achat visant la mainmise par un offrant sur une partie seulement des actions en circulation de la société visée. L'objet de l'offre partielle est de permettre à l'offrant d'acquérir une participation suffisamment importante dans la société visée pour obtenir le contrôle de facto ou exercer une influence appréciable sur la société visée, sans devoir acheter toutes les actions de la société visée dont il n'est pas propriétaire.

Les offres d'achat visant la mainmise partielle ne sont pas interdites par les lois de l'Ontario sur les valeurs mobilières, ni par les lois sur les valeurs mobilières des autres provinces et territoires du Canada. Dans la mesure où une offre partielle constitue une offre d'achat aux fins de la Partie XX de la Loi, elle doit être faite conformément au régime des offres d'achat visant la mainmise énoncé dans la Partie XX; toutefois, rien dans la Partie XX ne stipule qu'une offre d'achat proposée doit porter sur la totalité des actions émises et en circulation que l'offrant ne détient pas à ce moment. À cet égard, la réglementation canadienne des offres d'achat visant la mainmise est comparable à la réglementation adoptée aux États-Unis, où les offres partielles sont également autorisées. À l'inverse, au Royaume-Uni, les lois prévoient que le comité sur les offres d'achat visant la mainmise et les fusions doit approuver toute offre partielle, et une offre qui permettrait à l'offrant de se porter acquéreur de plus de 30 p. 100 des actions émises et en circulation doit recevoir l'approbation des actionnaires qui détiennent plus de 50 p. 100 des titres avec droit de vote qui ne sont pas détenus par l'offrant.

Il existe deux écoles de pensée à l'égard des offres partielles. Une de ces écoles a tendance à considérer ces offres comme coercitives étant donné qu'une fois que l'offre partielle est conclue, les actions sont moins liquides puisque moins d'actions continuent d'être négociées sur le marché public. En outre, il est peu probable qu'un autre offrant soumette une offre pour se porter acquéreur du reste des actions de la société étant donné la position de propriété dominante de l'offrant. Enfin, dans les situations où l'offrant détient plus de 50 p. 100 des actions de la société visée après la conclusion d'une offre partielle, les actions qui restent représenteront une position minoritaire dans la société. Pour ces raisons, les critiques des offres partielles craignent que les actionnaires se sentent contraints de vendre leurs actions dans le cadre d'une offre partielle afin de réaliser au moins un certain profit et que, par conséquent, ils ne soient pas capables de juger l'offre selon ses mérites402.

L'autre école de pensée estime que les offres partielles ne sont pas fondamentalement coercitives. Les actionnaires ont la compétence voulue pour prendre leurs propres décisions à l'égard d'une offre d'achat, partielle ou autre. Il est important de faciliter les opérations de changement de contrôle qui permettent aux actionnaires d'exercer une influence sur l'issue de l'opération en décidant de répondre ou non à une offre.

La Commission a eu l'occasion d'examiner des offres partielles dans le contexte de certaines audiences concernant des pilules empoisonnées. Dans In the Matter of Ivanhoe III Inc. and Cambridge Shopping Centres Limited403, la Commission a reconnu que les offres partielles pouvaient être coercitives et a accordé un délai supplémentaire afin de permettre à la pilule empoisonnée (que Cambridge avait mise en place en réponse à l'offre partielle) de fonctionner. Deux ans plus tard, dans In the Matter of Chapters Inc. and Trilogy Retail Enterprises L.P.404, la Commission a étudié la question de savoir si une pilule mise en place par Chapters face à une offre partielle de Trilogy pouvait demeurer en place jusqu'à ce qu'une offre subséquente pour toutes les actions en circulation, présentée par un chevalier blanc, soit préparée et postée aux actionnaires de Chapters. Dans sa décision, la Commission a nuancé sa décision dans l'affaire Ivanhoe en faisant remarquer que, même si dans ce cas elle était d'accord en général avec l'opinion selon laquelle les offres partielles sont coercitives, Chapters ne peut pas simplement invoquer l'affaire Ivanhoe comme établissant le principe que les offres partielles sont automatiquement coercitives. Dans la situation de Chapters, la Commission n'était pas convaincue que l'offre aurait pour effet de diminuer la liquidité du marché ou la valeur de l'intérêt minoritaire. Les décisions de la Commission dans les affaires Ivanhoe et Chapters laissent supposer une certaine volonté de la part de l'organisme de réglementation de continuer à permettre les offres partielles, mais de traiter au cas par cas les allégations de coercition dans ce contexte.

Dans le rapport préliminaire, nous avons indiqué notre désir d'obtenir des commentaires sur la question de savoir si la démarche réglementaire en Ontario relative aux offres d'achat visant la mainmise partielle devrait être modifiée et, le cas échéant, sur la nature des nouvelles mesures réglementaires. Nous avons obtenu deux réponses405. La première reconnaissait qu'il se peut que les actionnaires d'une société visée aient à prendre en compte des facteurs différents lorsqu'ils décident de répondre ou non à une offre partielle ou à une offre portant sur la totalité des actions de la société406. Selon le commentateur, l'intérêt public n'exige pas actuellement qu'il faille absolument protéger les actionnaires d'une société visée et changer la structure réglementaire actuelle relative aux offres publiques d'achat. Il a suggéré que les ACVM entreprennent une étude éclairée de la question. De façon générale, l'autre commentateur n'a pas appuyé la réglementation supplémentaire des offres partielles.

Nous n'avons cerné aucun besoin d'apporter des modifications législatives dans ce domaine. Par conséquent, nous ne faisons aucune recommandation à l'égard de la réglementation des offres partielles.

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18.5 Offres d'achat restreintes

Les offres d'achat restreintes sont des offres diffusées à grande échelle en vue d'acquérir moins de 20 p. 100 des titres en circulation d'une catégorie d'actions, généralement à un prix inférieur au cours du marché de ces actions. Étant donné que le promoteur d'une offre d'achat restreinte veut se porter acquéreur de moins de 20 p. 100 des actions, il échappe aux dispositions de la Partie XX de la Loi, qui impose des règlements régissant les pratiques concernant les offres publiques d'achat. Le Comité a tenté de déterminer si les offres d'achat restreintes devraient être réglementées par la Commission.

En 1999, le personnel des ACVM a publié un avis traitant de ses préoccupations et formulant ses recommandations au sujet des offres d'achat restreintes407. Cet avis portait essentiellement sur les offres d'achat restreintes potentiellement abusives, lorsque les investisseurs ne savent pas qu'ils vendent leurs actions à un prix inférieur au cours du marché dans le cadre d'une offre qui n'est pas réglementée par les lois provinciales sur les valeurs mobilières. Le personnel a recommandé que les offres d'achat restreintes soient accompagnées de l'information suivante : le marché principal sur lequel les titres visés par l'offre sont négociés, un avertissement relatif au fait que le prix offert est inférieur au cours des titres sur le marché et une mention à l'effet que les actionnaires devraient consulter leur conseiller financier.

Nous ne croyons pas qu'il soit nécessaire d'apporter des modifications législatives pour aborder la question des offres d'achat restreintes. Nous pensons que le mécanisme le plus efficace pour traiter les pratiques inappropriées ou abusives relativement à de telles offres est d'éduquer les investisseurs et de prendre les mesures qui s'imposent dans les cas appropriés408. Dans notre rapport préliminaire, nous avons recommandé que la Loi soit modifiée en ajoutant une disposition qui interdirait la manipulation du marché et les pratiques frauduleuses. Les Modifications de 2002 renferment une disposition de ce genre. Nous croyons que cette disposition permettra à la Commission de traiter les offres d'achat restreintes qui sont faites de manière abusive, trompeuse ou irrégulière. Nous notons également que les préoccupations portant sur les offres d'achat restreintes semblent avoir diminué dans une certaine mesure depuis la publication de l'avis concernant ces offres.

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18.6 Valeurs convertibles

Le Comité a également examiné l'application aux valeurs convertibles des règles officielles relatives aux offres d'achat visant la mainmise. La disposition anti-échappatoire contenue dans l'article 92 de la Loi prévoit qu'une offre d'acquisition sera " interprétée de façon à inclure une offre d'acquisition directe ou indirecte, ou l'acquisition ou la propriété directe ou indirecte de valeurs mobilières... ". L'interprétation de cette disposition ne permet pas d'établir clairement à quel moment un achat de débentures convertibles constitue en fait l'achat des actions sous-jacentes et non de la débenture. Cette question a des conséquences sur l'interprétation et l'application des autres dispositions de la Partie XX de la Loi. Par exemple, si une offre d'acquisition de valeurs convertibles est une offre d'acquisition des actions sous-jacentes, le prix offert pour les valeurs convertibles doit-il être identique au prix offert pour les actions ordinaires dans l'offre directe présentée aux détenteurs d'actions ordinaires ?409

Soulignons que l'interprétation de l'article 92 soulève des opinions divergentes dans les milieux juridiques. Les uns soutiennent qu'il est nécessaire de déterminer l'intention véritable de l'offrant qui achète les valeurs convertibles. Si l'intention est d'acquérir les actions sous-jacentes, dans ce cas, l'offre pour les valeurs convertibles sera considérée comme une offre pour les actions sous-jacentes. Il n'est pas nécessaire de réglementer toutes les acquisitions de dettes convertibles comme des offres d'achat visant la mainmise, mais la Commission doit plutôt exercer sa compétence en matière d'intérêt public dans les rares cas d'abus410. Les autres jugent le critère subjectif inacceptable et croient qu'il est nécessaire de préciser dans quelles circonstances une offre d'acquisition d'une dette convertible est une offre d'acquisition des actions sous-jacentes.

Nous sommes enclins à penser qu'il ne serait pas réellement utile d'énoncer une certitude absolue à cet égard. L'objet qui sous-tend l'acquisition de valeurs convertibles variera d'une opération à l'autre. De plus, chaque opération doit être analysée dans le contexte des circonstances, des faits et des détails commerciaux qui s'y rapportent afin de déterminer l'objectif de l'opération et la véritable intention des personnes qui l'ont conçue et d'établir si elle devrait ou non se conformer aux règles portant sur les offres publiques d'achat.

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CHAPITRE 19 GESTION DES FONDS MUTUELS

Dans le cadre de notre examen en vue de déterminer si des modifications devraient être apportées à la réglementation sur les fonds mutuels, nous nous sommes concentrés principalement sur la gestion de ces fonds.

19.1 Contexte

Un fonds mutuel est un instrument de placement offert aux investisseurs particuliers. Les avoirs des investisseurs sont mis en commun dans un portefeuille et sont administrés par des gestionnaires financiers professionnels.

Les fonds mutuels sont organisés et commercialisés par une société qui est généralement nommée gestionnaire de fonds mutuel ou gestionnaire. En établissant un fonds mutuel, le gestionnaire organise le fonds, prend les dispositions nécessaires pour préparer et déposer les documents relatifs à l'offre des parts dans le fonds et pour les faire approuver par les organismes de réglementation des valeurs mobilières dans chaque province où le fonds est offert aux particuliers, et assume les responsabilités de gestion, d'administration et d'investissement associées à l'exploitation courante du fonds. Le gestionnaire peut fournir ces services directement ou par l'intermédiaire de sous-traitants. Le fonds mutuel verse des honoraires au gestionnaire en échange de ces services.

Des conflits d'intérêts dans le secteur des fonds mutuels peuvent découler du fait que le gestionnaire est une entité distincte du fonds mutuel en soi et qu'il est en affaires pour réaliser des bénéfices pour ses actionnaires en exerçant sa fonction de gestion. Ceci peut placer le gestionnaire en situation de conflit d'intérêts lorsqu'il prend des décisions concernant la gestion du fonds, puisque certaines décisions qui sont avantageuses pour le gestionnaire et ses actionnaires ne servent pas nécessairement les intérêts des investisseurs dans le fonds411. Les conflits d'intérêts sont aggravés lorsque les gestionnaires administrent plusieurs fonds à la fois412. Les questions à se poser dans ce cas sont : qui a la responsabilité de protéger les intérêts du fonds mutuel et peut-on raisonnablement s'attendre à ce que le gestionnaire tienne ce rôle?

La loi ne contient présentement aucune exigence en vue de s'assurer qu'un intervenant dans un groupe de fonds mutuels, n'ayant aucun lien avec le gestionnaire du fonds mutuel, a la responsabilité de veiller à ce que le gestionnaire tienne compte des intérêts des participants413. Un investisseur dans un fonds mutuel n'a aucun recours s'il est mécontent du rendement de la société de gestion, à part quitter le fonds mutuel, une décision qui entraînera généralement des conséquences économiques défavorables.

La gestion des fonds mutuels a fait l'objet d'un certain nombre d'études au Canada au cours des 35 dernières années. Même si toutes ces études ont reconnu l'importance d'une surveillance indépendante à ce chapitre, elles ont abouti à différentes conclusions quant à la nécessité de stipuler cette exigence par voie législative..

Le Report of the Canadian Committee on Mutual Funds and Investment Contracts (le rapport de 1969) soulignait qu'il y avait certains types de risques que les investisseurs dans les fonds mutuels ne seraient pas généralement présumés avoir acceptés en prenant leurs décisions de placement, notamment les risques découlant de l'absence d'une surveillance indépendante. Selon le rapport de 1969 :

La meilleure protection contre les types de risques qui sont envisagés dans ce cas serait un arrangement selon lequel les opérations de la société de gestion et de la société de placement seraient soumises à un examen indépendant, minutieux et constant. Cet examen pourrait être réalisé par les investisseurs dans le fonds mutuel ou par un mandataire agissant en leur nom; ce qui est essentiel, c'est que la méthode utilisée soit efficace, mais qu'elle n'entrave pas indûment la liberté de la direction de prendre des décisions de placement414.

Cependant, le rapport de 1969 n'est pas allé jusqu'à recommander que la loi exige que chaque fonds mutuel soit doté d'un conseil d'administration ou d'un organisme équivalent, ou qu'un pourcentage particulier de membres de tels organismes soient indépendants de la direction, même s'il proposait que cette structure soit adoptée volontairement.

Un rapport préparé en 1974 pour le ministère de la Consommation et des Affaires commerciales et portant sur la question de savoir si un système de gestion de fonds était nécessaire dans l'industrie canadienne des fonds mutuels a conclu que :

Sauf dans des circonstances spéciales, le fonds mutuel ne devrait pas être traité comme une entité distincte de son gestionnaire de placement et nécessitant un conseil d'administration distinct415.

Des rapports plus récents appuient fortement l'adoption d'un régime de gestion des fonds au Canada. Dans Regulatory Strategies for the Mid-90's : Recommendations for Regulating Mutual Funds in Canada (le Rapport Stromberg), la commissaire Stromberg déclarait :

Il y a un défaut inhérent à une structure qui permet que toutes les fonctions associées à un fonds d'investissement soient accomplies par des entités apparentées selon des conditions qui sont en fait imposées unilatéralement, sans aucun examen par des entités indépendantes qui en évaluent les mérites seulement en fonction des intérêts supérieurs du fonds d'investissement et de ses investisseurs.

Dans la structure actuelle, il n'y a personne dont l'unique responsabilité est de protéger les intérêts des investisseurs et il n'est pas clair que la principale obligation du gestionnaire du fonds d'investissement est de placer les intérêts de ses fonds d'investissement parrainés avant tout autre intérêt... Les sociétés de fonds d'investissement visent avant tout à gagner une part de marché et à en faire bénéficier leurs actionnaires et les autres parties intéressées. Ils ne se concentrent pas exclusivement sur leurs obligations envers leurs fonds d'investissement parrainés416.

Par conséquent, le Rapport Stromberg recommandait entre autres que chaque fonds d'investissement soit tenu de se doter d'un conseil d'administration indépendant. La commissaire Stromberg déclarait :

Je crois que cette [recommandation] est justifiée étant donné la relation unique qui existe entre le fonds d'investissement et son gestionnaire. Cette relation crée continuellement des conflits d'intérêts potentiels dans le cours normal des affaires et dans d'autres situations. Étant donné qu'il n'est pas pratique de soumettre à l'approbation des détenteurs de valeurs mobilières chaque situation qui présente un conflit d'intérêts potentiel, il est essentiel de mettre en place un organisme indépendant qui se concentrera exclusivement sur les intérêts du fonds d'investissement et de ses détenteurs de valeurs mobilières417.

L'Institut des fonds d'investissement du Canada et la Commission ont établi conjointement un groupe directeur (le groupe directeur) afin d'examiner et de commenter le Rapport Stromberg. Dans son rapport, le groupe directeur était d'accord en principe avec les recommandations de la commissaire Stromberg, mais a recommandé tout compte fait que chaque portefeuille de fonds, plutôt que chaque fonds, soit doté d'un conseil d'administration comprenant au moins cinq membres, dont la majorité n'aurait aucun lien avec le gestionnaire, et d'un comité de vérification composé entièrement de membres indépendants du conseil d'administration418. En outre, le groupe directeur a recommandé que le conseil d'administration du groupe de fonds ne soit pas habilité à congédier le gestionnaire.

Au Canada, le plus récent rapport à avoir étudié la question de la gestion des fonds mutuels a été préparé pour les ACVM par Stephen Erlichman en août 2000419. Le Rapport Erlichman offre un aperçu et une analyse du contexte historique de la gestion des fonds mutuels au Canada ainsi qu'un examen des structures de gestion que pourrait adopter l'industrie canadienne des fonds mutuels. Le Rapport Erlichman recommande que chaque groupe de fonds mutuels soit tenu d'établir un régime de gestion avec un organisme directeur indépendant du gestionnaire du fonds mutuel. Le rapport n'insiste pas sur une structure de gestion particulière, mais déclare plutôt que si les organismes de réglementation choisissent de dicter une forme particulière de gestion de fonds, chaque fonds mutuel devrait être doté d'un conseil d'administration (composé de gouverneurs, de fiduciaires ou d'administrateurs, selon le cas) semblable à celui d'une société, qui devrait comprendre au moins une majorité d'administrateurs indépendants. Ce conseil d'administration aurait comme mandat exclusif d'agir dans les intérêts supérieurs du fonds mutuel et de ses participants420.

Le 1er mars 2002, les ACVM ont publié une proposition de concept portant sur la réglementation des fonds mutuels au Canada421. Dans cette proposition, les ACVM offrent un aperçu de leur vision de la réglementation future de l'industrie canadienne des fonds mutuels ainsi que des suggestions pour améliorer la gestion des fonds mutuels. On y recommande d'établir un organisme directeur qui serait indépendant du gestionnaire du fonds mutuel afin de surveiller la gestion des fonds et de s'assurer que ces derniers sont gérés dans les meilleurs intérêts des investisseurs. L'organisme directeur assumerait des responsabilités précises, notamment rencontrer régulièrement la direction, s'assurer que le gestionnaire observe les politiques et les méthodes, agir en tant que comité de vérification et s'assurer que les fonds sont gérés conformément aux objectifs et stratégies d'investissement déclarés. La proposition de concept a pu être commentée jusqu'au 7 juin 2002 et les ACVM examinent présentement les nombreuses réponses qu'elles ont reçues422.

Le 14 novembre 2002, la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique a publié un document portant sur de nouvelles propositions en matière de réglementation des fonds mutuels (New Proposals for Mutual Fund Regulation), en vue d'obtenir des commentaires423. Ce document donnait davantage de détails sur certaines des réflexions formulées par cette commission dans le document intitulé New Concepts For Securities Regulation qu'elle avait publié en février 2002. Un certain nombre de sujets se rapportant au secteur des fonds mutuels ont été abordés dans les propositions, y compris les documents d'information qui doivent être préparés par les fonds mutuels et la possibilité d'offrir des fonds étrangers au Canada.

Ce document suggérait également une nouvelle démarche à l'égard de la régie des pratiques commerciales et de la réglementation des produits dans l'industrie des fonds mutuels. Les règles détaillées seraient remplacées par des codes de conduite régissant les sociétés de placement, les conseillers et les courtiers qui énonceraient des principes généraux en matière de pratiques commerciales et de réglementation des produits. Le code de conduite proposé pour les sociétés de placement exigerait que ces sociétés : i) s'assurent d'avoir une structure de gestion qui convient à la structure de leurs fonds et qui aborde la question des conflits d'intérêts auxquels elles sont confrontées, ii) attribuent aux membres de la structure de gestion la responsabilité de s'assurer que la direction possède des systèmes de conformité appropriés pour traiter les conflits d'intérêts et iii) divulguent leurs pratiques de gestion, y compris le fait de savoir si l'organisme est indépendant de la société de placement. Dans le document sur les propositions, on s'est délibérément abstenu de préciser les responsabilités de l'organisme directeur. On a reconnu que le fait d'établir des responsabilités précises assure une cohérence sur le marché et procure aux investisseurs une certitude au sujet de la structure de gestion au sein de l'industrie, mais on a préféré permettre aux sociétés de placement de déterminer les responsabilités qui conviennent à leur organisme directeur424.

Aux États-Unis, l'Investment Company Act of 1940 (la Loi de 1940) contient depuis longtemps des dispositions exigeant que les sociétés de placement soient dotées de conseils d'administration qui comprennent des administrateurs indépendants. Le 2 janvier 2001, la Securities and Exchange Commission (la SEC) a adopté des règles et des modifications relatives à la gestion des fonds des sociétés de placement et au rôle des administrateurs indépendants de ces sociétés. Ces règles et ces modifications ont pour effet d'exiger qu'une majorité des membres du conseil d'administration soient indépendants du gestionnaire du fonds si la société de placement souhaite invoquer les règles d'exemption contenues dans la Loi de 1940 dans le cadre d'opérations d'initiés. En outre, les administrateurs indépendants doivent sélectionner et nommer tout autre administrateur indépendant et ses conseillers juridiques, qui doivent également être indépendants du gestionnaire.

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19.2 Les arguments en faveur de l'adoption d'une exigence en matière de gestion indépendante des fonds mutuels

Dans son examen de la question de la gestion des fonds mutuels, le Comité a été guidé par le principe selon lequel il doit exister une raison d'ordre public suffisante pour justifier l'introduction d'un règlement. Nous avons également tenu compte du fait que la plupart des pays industrialisés à part le Canada ont adopté une forme quelconque d'exigence en matière de gestion des fonds mutuels et nous avons tenté de déterminer si un aspect particulier de l'industrie canadienne des fonds mutuels justifiait encore l'absence de cette exigence au Canada.

La raison fondamentale pour exiger une gestion plus rigoureuse des fonds mutuels au Canada est que la structure de l'industrie des fonds communs est essentiellement de nature conflictuelle et que personne n'a la responsabilité exclusive de protéger les intérêts des participants. Le gestionnaire du fonds a la responsabilité de créer le fonds, de le gérer, d'engager le conseiller en placements, d'établir les honoraires qui seront versés à ce dernier ainsi qu'à lui-même et de régler tous les frais qui seront imputés au fonds. En même temps, la société de gestion est en affaires pour accomplir tout cela de la manière la plus rentable possible pour ses actionnaires. Le fait qu'il soit possible d'accroître les bénéfices en augmentant les honoraires ou les frais pour le fonds mutuel, et par conséquent pour ses participants, est dicté seulement par les forces du marché. Dans un marché efficace, les investisseurs seraient moins enclins à acheter un fonds mutuel assorti d'honoraires et de frais plus élevés. Sans aucun doute, de nombreux gestionnaires de fonds mutuels comprennent également la corrélation entre le succès des fonds qu'ils gèrent et leur propre succès. Néanmoins, en réalité, les promoteurs de fonds mutuels sont principalement intéressés à commercialiser leurs fonds mutuels. Certaines des techniques de commercialisation qu'ils utilisent encouragent les investisseurs et leurs conseillers à acheter des fonds qui sont assortis d'honoraires et de frais plus élevés que les fonds concurrents, soit à l'aide de méthodes publicitaires efficaces ou de structures de rémunération avantageuses pour les conseillers qui recommandent les fonds mutuels.

Nous croyons qu'il y a longtemps qu'on aurait dû adopter au Canada un système de gestion des fonds mutuels qui serait indépendant de la société de gestion et qui se concentrerait exclusivement sur les intérêts supérieurs des participants. Il n'existe pas présentement de groupe qui défend les intérêts des investisseurs dans les fonds mutuels et qui soulève les questions qui les préoccupent. De plus, il est probable que la mise en ouvre d'exigences particulières pour la surveillance de la gestion des fonds mutuels aidera les gestionnaires à établir et à maintenir des politiques et des règles de conduite appropriées qui les régiront ainsi que les fonds qu'ils gèrent.

Nous avons reçu un certain nombre de commentaires au sujet de la recommandation que nous avons formulée dans le rapport préliminaire, à savoir que la Commission et les ACVM devraient imposer à tous les fonds mutuels ouverts la création et le maintien d'un organisme directeur indépendant425. L'opinion des commentateurs était partagée pour ce qui est d'appuyer ou non cette recommandation, ce qui est conforme aux réponses reçues par les ACVM relativement à la Proposition de concept426. Les commentateurs qui appuient la recommandation le font en raison des conflits inhérents au secteur des fonds mutuels :

Nous sommes d'avis que le moment est finalement venu d'aborder la question de la gestion des fonds mutuels. Il existe toujours des possibilités de conflits d'intérêts en ce qui a trait à la gestion des fonds mutuels et nous sommes d'accord avec le Comité d'étude pour dire que ce n'est pas parce qu'aucun cas d'abus n'a été publiquement signalé que l'on peut conclure qu'il n'existe aucun problème. Le fait que le gestionnaire d'un fonds mutuel constitue une entité distincte du fonds mutuel en soi et qu'il soit en affaires pour réaliser des bénéfices au profit de ses actionnaires présente une situation de conflit d'intérêts très grave pour les investisseurs de ce fonds, et cette situation ne peut plus être ignorée427.

Certains commentateurs appuient le concept d'un organisme directeur indépendant, mais ils insistent sur le fait que cet organisme ne devrait être institué que s'il existe un assouplissement simultané de certaines règles existantes régissant les fonds mutuels428. Par contre, un observateur s'oppose fermement à toute forme de compromis réglementaire :

Le fait que les organismes de réglementation prévus par la loi acquiescent aux demandes de compromis de l'industrie au moment de l'adoption de nouvelles dispositions réglementaires constitue un précédent dangereux. Les réformes réglementaires devraient avoir une raison d'être et ne pas se faire aux dépens des investisseurs429.

Nous avons également reçu une suggestion selon laquelle l'adoption de règles régissant la gestion des fonds devrait se faire de façon volontaire et non obligatoire430.

Les commentateurs qui s'opposent à la recommandation ne sont pas convaincus que la nécessité d'un tel organisme a été démontrée ou ils craignent que les coûts potentiels l'emportent sur tout avantage éventuel431.

Nous avons reconnu qu'il n'existe aucun consensus clair au Canada quant au fait de savoir s'il devrait y avoir un organisme directeur indépendant pour les fonds mutuels. Nous continuons tout de même de croire que la participation de personnes expérimentées indépendantes au conseil d'administration (ou à un autre organisme équivalent) d'un fonds mutuel améliorera le processus décisionnel et, par conséquent, les résultats pour les participants. Un organisme directeur indépendant fiable imposera une discipline au gestionnaire et à la gestion des fonds mutuels; par exemple, si certains plans d'affaires, modes de ventilation des coûts ou programmes de commercialisation ne sont pas approuvés par un organisme directeur indépendant, cela obligera la direction à élaborer d'autres plans, modes ou programmes. Les administrateurs indépendants pourront également examiner minutieusement les résultats obtenus par la direction ainsi que sa rémunération. Le secteur dans son ensemble bénéficierait de telles interventions. L'existence d'un organisme directeur auquel la direction devrait rendre des comptes inciterait également celle-ci à établir des politiques et des méthodes écrites, là où n'existaient auparavant que des pratiques officieuses, et à les soumettre à l'examen minutieux de tiers.

Cela étant dit, le Comité comprend qu'il sera difficile de mettre en place au Canada un système de gestion de fonds mutuels. Le recrutement et le maintien d'administrateurs pour chaque fonds ou groupe de fonds mutuels entraîneront des coûts qui seront probablement absorbés par les fonds mutuels et, par conséquent, par leurs investisseurs. Toutefois, la présence d'un organisme directeur indépendant contribuera à protéger les intérêts des participants, de sorte que les coûts d'établissement et de maintien de l'organisme directeur devraient être compensés par la vigilance exercée par cet organisme au nom des participants432.

Le Comité s'est également demandé si l'organisme directeur indépendant devrait être habilité à limoger son gestionnaire pour un motif quelconque. Nous tenons compte du fait que le gestionnaire a pris l'initiative de créer, d'organiser et de promouvoir le fonds mutuel et que, si le gestionnaire est congédié pour une raison quelconque, ceci pourrait être considéré comme une expropriation de son intérêt de propriété dans le fonds. Par contre, dès que le gestionnaire offre de vendre le fonds mutuel au public, les participants deviennent des parties intéressées et le gestionnaire assume une obligation face à eux. En fait, il existe une relation fiduciaire entre le gestionnaire du fonds mutuel et les investisseurs. De plus, l'organisme directeur indépendant aura pour mandat exclusif d'agir dans les intérêts supérieurs des participants du fonds. Si l'organisme directeur indépendant n'est pas autorisé à congédier le gestionnaire pour des motifs appropriés, il aura énormément de difficultés à respecter ses obligations envers les participants.

Nous croyons par conséquent que l'organisme directeur indépendant devrait avoir le droit de se séparer du gestionnaire. Dans notre rapport préliminaire, nous avons recommandé qu'il ait le droit de le faire en tout temps si, selon les conclusions raisonnables des administrateurs indépendants : i) il existe un motif suffisant (par exemple, si le fonds produit des dividendes insuffisants) ou ii) si le gestionnaire a privilégié ses intérêts au détriment de ceux des porteurs de parts du fonds mutuel, dans le cadre d'un délit d'initié, d'opérations faisant l'objet de conflits d'intérêts ou d'une violation de ses obligations fiduciaires. Nous avons reçu un certain nombre de commentaires à cet égard433. Un grand nombre de commentateurs n'appuyaient pas le fait de permettre à un organisme directeur indépendant de congédier le gestionnaire en raison d'un rendement insatisfaisant. Voici ce qu'a souligné l'un des observateurs :

Le critère relatif au congédiement d'un gestionnaire en raison d'un rendement insuffisant serait difficile et probablement inacceptable dans bien des circonstances. Après tout, dans un univers statistique, la majorité des gestionnaires n'atteignent pas les indices repères, ce qui fait qu'ils sont susceptibles d'être congédiés. C'est la loi de la moyenne, ce qui signifie que la plupart des gestionnaires seront constamment congédiés et probablement réembauchés ailleurs. À notre avis, toute suggestion selon laquelle les membres de tels conseils d'administration seraient mieux placés pour prendre des décisions en matière d'investissement financier pour l'argent d'une autre personne est incorrecte. En outre, la capacité d'exproprier un gestionnaire de son poste d'intérêt financier pour une raison autre qu'une fraude ou une conduite trompeuse est, selon nous, inappropriée434.

Nous approuvons ce commentaire. Nous avons donc modifié notre recommandation de façon que l'organisme directeur indépendant ne puisse congédier le gestionnaire en raison d'un rendement insuffisant.

Nous nous sommes également penchés sur le fait de savoir s'il est suffisant de n'accorder qu'un seul recours, soit le pouvoir de congédier le gestionnaire, à l'organisme directeur lorsque les intérêts du gestionnaire ont été privilégiés au détriment de ceux des participants. Dans certaines circonstances, un organisme directeur peut estimer que les coûts imposés aux participants pour se séparer du gestionnaire leur portent un trop grand préjudice si l'organisme désire se prévaloir de ce recours. Nous croyons que l'organisme directeur sera plus en mesure de s'acquitter de ses obligations fiduciaires envers les participants s'il peut adopter la solution qui convient le mieux, compte tenu des faits et des circonstances, et qui reflétera le mieux les intérêts supérieurs des participants. Par conséquent, nous pensons que l'organisme directeur devrait avoir le choix entre deux recours lorsqu'un gestionnaire a privilégié ses intérêts personnels au détriment de ceux des participants. L'un de ces recours serait de congédier le gestionnaire. L'autre recours serait d'informer les participants du comportement du gestionnaire et de leur accorder une certaine période, probablement 30 jours, pour racheter leurs unités sans frais. Dans le cadre de ce deuxième recours, la décision de se séparer ou non du gestionnaire est prise par chaque participant qui choisit de racheter ses unités plutôt que par l'organisme directeur au nom de tous les participants.

Recommandation:

Nous recommandons que la Commission et les ACVM imposent à tous les fonds mutuels ouverts la création et le maintien d'un organisme directeur indépendant. Lorsque, d'après les conclusions raisonnables des administrateurs indépendants, le gestionnaire a privilégié ses intérêts personnels au détriment de ceux des participants du fonds mutuel, dans le cadre d'un délit d'initié, d'opérations faisant l'objet de conflit d'intérêts ou d'une violation de ses obligations fiduciaires, cet organisme devrait avoir le droit de congédier le gestionnaire ou d'informer les participants des actions du gestionnaire et de leur accorder une certaine période pour racheter leurs unités sans frais.


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19.3 Conflits d'intérêts

Certains gestionnaires de fonds appuient la gestion des fonds mutuels parce que la Norme canadienne 81-102, qui régit les structures et l'exploitation des fonds mutuels au Canada, ainsi que les lois canadiennes sur les valeurs mobilières interdisent aux fonds mutuels d'effectuer certaines opérations d'initiés. Ces participants de l'industrie ont suggéré que la présence d'un conseil d'administration indépendant éliminerait, ou du moins diminuerait, la nécessité d'enchâsser ces interdictions dans les lois applicables puisque le conseil indépendant pourrait déterminer si des opérations ou des arrangements particuliers risquent d'être préjudiciables aux intérêts des porteurs de parts du fonds.

Nous croyons que les types de conflits d'intérêts dont s'occupera un organisme directeur dépasseront ceux qui sont actuellement visés dans les lois sur les valeurs mobilières. Un organisme directeur ne constitue pas simplement une solution de rechange aux règles normatives en matière de conflits que renferment présentement les lois sur les valeurs mobilières. Nous pensons que les organismes directeurs s'occuperont également des questions comme la ventilation des frais entre le gestionnaire et le fonds, l'attribution des opérations et des recettes d'opérations aux maisons de courtage, les opérations assorties de conditions de faveur, les opérations personnelles effectuées par les portefeuillistes et les votes par procuration.

Il est possible qu'une fois que les organismes directeurs seront bien établis et qu'ils auront compris l'industrie des fonds mutuels, ses activités et ses conflits, certaines des règles actuelles relatives aux conflits pourront être éliminées. Nous ne croyons pas, cependant, que ces règles devraient être éliminées avant qu'une période de transition n'ait été accordée, puisque les organismes directeurs doivent comprendre leurs fonctions, leurs relations avec le gestionnaire de fonds, ainsi que le fonctionnement et la raison d'être des règles actuelles portant sur les conflits avant que leur jugement remplace les règles présentement établies.

À mesure que les règles régissant les conflits seront assouplies ou éliminées, il sera de plus en plus important que chaque fonds mutuel communique la démarche qu'il a adoptée à l'égard des diverses possibilités de conflits. Actuellement, il existe une uniformité générale des démarches utilisées à l'égard des conflits réglementés. Lorsque cette uniformité sera remplacée par le pouvoir discrétionnaire des organismes directeurs, les investisseurs devront être en mesure de faire des choix éclairés parmi les fonds offerts à cet égard.

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19.4 Recrutement d'administrateurs compétents

Une deuxième et importante difficulté liée à l'établissement d'un organisme directeur est de trouver un nombre suffisant d'administrateurs compétents. Il existe présentement plus de 1 700 fonds mutuels et 70 sociétés de gestion de fonds mutuels au Canada. Le Comité craint que, à moins d'adopter une nouvelle méthode de sélection, de recrutement et de mise en candidature, il soit difficile de trouver sur le marché canadien le nombre approprié d'administrateurs compétents.

Le processus actuel pour trouver et recruter les administrateurs de sociétés ouvertes au Canada dépend largement d'un réseau d'administrateurs chevronnés qui connaissent d'autres administrateurs, sont conscients de leurs compétences et s'appuient sur cette information pour les recommander. Ce processus est renforcé à la fois par la réticence des recruteurs à accepter des personnes qui occupent un poste inférieur à celui de PDG et par celle de certaines entreprises à accepter des employés autres qu'un PDG comme administrateurs. Même si le Comité évite de commenter ces pratiques, nous croyons que le fait d'exiger l'établissement d'organismes directeurs de fonds mutuels offrira une excellente occasion d'introduire de nouvelles méthodes de recrutement des administrateurs.

Nous croyons qu'il existe suffisamment de personnes compétentes au Canada pour soutenir un nouveau régime de gestion de fonds mutuels, mais que, pour avoir accès à cette réserve de talents, il est essentiel de modifier le processus traditionnel de recrutement et de mise en candidature des administrateurs. Nous sommes d'avis que les fonds mutuels et leurs comités des candidatures devraient augmenter le nombre de candidats potentiels afin d'inclure les personnes qui occupent un poste inférieur à celui de PDG ainsi que les professionnels à la retraite. Les organismes sans but lucratif telles que les universités, les écoles d'études commerciales et les administrations des hôpitaux devraient également être considérées comme des sources potentielles d'administrateurs. Ceux qui ont formulé des commentaires à l'égard de cette recommandation ont été d'accord avec nous435.

En plus de trouver et de recruter des administrateurs, les fonds mutuels devront s'assurer que la majorité d'entre eux sont complètement indépendants de la société de gestion. La question pose problème puisque cette société de gestion désignera les premiers administrateurs. Si les premiers administrateurs et les administrateurs subséquents ne sont pas indépendants, il pourrait être difficile d'assurer une gestion efficace. Les règles de gestion des fonds mutuels devront énoncer un critère ou une définition de l'indépendance436.

Recommandation:

Nous recommandons que le processus par lequel les administrateurs potentiels des organismes directeurs de fonds mutuels sont identifiés et nommés soit élargi pour inclure une liste plus diversifiée d'administrateurs potentiels. De plus, nous recommandons que la majorité des administrateurs soient indépendants de la société de gestion. Enfin, les responsabilités potentielles des administrateurs des organismes directeurs de fonds ainsi que les moyens de défense qui leur sont offerts devraient être prévus dans la loi.


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19.5 Caractéristiques d'un organisme directeur indépendant

Le Comité a établi certaines caractéristiques que devrait comprendre un modèle d'organisme directeur de fonds mutuels :

  • L'organisme directeur devrait être indépendant du gestionnaire et devrait avoir pour mandat d'agir seulement dans les intérêts supérieurs du fonds et de ses investisseurs.

  • La majorité des administrateurs doivent être indépendants de la société de gestion et aucun d'entre eux ne devrait faire partie du conseil d'administration de la société de gestion. Nous croyons fermement qu'un organisme directeur n'a aucune raison d'être si la majorité de ses membres ne sont pas indépendants du gestionnaire.

  • L'organisme directeur indépendant devrait être habilité à établir ses propres honoraires d'après les conseils qu'il pourrait obtenir, y compris les conseils d'un conseiller en rémunération indépendant. Les membres de l'organisme directeur doivent divulguer chaque année les honoraires qu'ils reçoivent de ce fonds et de tous les autres fonds dans le même groupe437.

  • Le nombre d'organismes directeurs approprié pour chaque groupe de fonds mutuels dépendra du nombre de facteurs propres à ce groupe de fonds. Nous voulons éviter que les administrateurs soient responsables d'un trop grand nombre de fonds. Nous ne proposons pas que l'organisme de réglementation fixe une limite définitive quant au nombre de fonds mutuels qui seraient assujettis à la surveillance d'un organisme directeur. Nous pensons toutefois que ce nombre ne devrait pas être établi seulement par le gestionnaire, étant donné le conflit d'intérêts potentiel. L'organisme directeur indépendant peut décider lui-même du nombre de fonds qu'il surveillera et communiquer publiquement ses motifs s'il ne limite pas le nombre de fonds au sein d'un groupe de fonds dont il est responsable.

  • Les membres de l'organisme directeur indépendant devraient avoir le droit de retenir les services d'un avocat autre que celui du gestionnaire du fonds mutuel et d'obtenir des conseils indépendants.

  • L'organisme directeur indépendant devrait avoir le droit de se séparer du gestionnaire du fonds mutuel dans les circonstances où, selon les conclusions raisonnables des administrateurs, le gestionnaire a privilégié ses intérêts au détriment de ceux des participants du fonds mutuel dans le cadre d'un délit d'initié ou d'opérations faisant l'objet de conflits d'intérêts ou de violations de ses obligations fiduciaires (voir la discussion ci-dessus au paragraphe 19.2).

  • Les noms et les coordonnées des administrateurs devraient être publiés chaque année et être accessibles par d'autres moyens aux participants afin que ces derniers puissent communiquer avec les personnes qui agissent dans leurs intérêts.
Recommandation:

Nous croyons que l'organisme directeur du fonds mutuel devrait présenter certaines caractéristiques. Parmi celles-ci, on peut mentionner l'indépendance par rapport au gestionnaire du fonds, une majorité d'administrateurs indépendants, le droit de retenir les services d'un avocat ou d'obtenir des conseils indépendants, le droit de définir la rémunération de ses membres, l'obligation de chaque membre de divulguer chaque année les honoraires reçus du fonds et de tous les autres fonds affiliés ainsi que le droit de se séparer du gestionnaire dans des circonstances données.


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19.6 Fonctions de l'organisme directeur

Nous avons également tenté de déterminer quelles devraient être les responsabilités d'un organisme directeur. Même si la liste n'est pas exhaustive, nous croyons que l'organisme devrait avoir des responsabilités semblables à celles du conseil d'administration d'une société, notamment :

  • surveiller l'élaboration et l'application des politiques concernant les questions importantes pour les investisseurs et les situations de conflits d'intérêts telles que les opérations entre entités apparentées, l'établissement des prix, l'attribution des mandats aux maisons de courtage et les opérations assorties de conditions de faveur;

  • s'assurer que ces politiques sont observées;

  • examiner les honoraires et les frais, et leur ventilation;

  • recevoir des rapports de la part du gestionnaire au sujet de la conformité avec les objectifs et les stratégies d'investissement;

  • revoir la désignation du vérificateur du fonds et déterminer si le vérificateur devrait être indépendant du vérificateur de la société de gestion;

  • rencontrer le vérificateur du fonds, qui devrait rendre compte à l'organisme directeur, et non au gestionnaire du fonds ou à la société de gestion;

  • approuver les contrats importants.
Recommandation:

Nous pensons qu'il est important de définir certaines responsabilités fondamentales de l'organisme directeur du fonds mutuel. Ces responsabilités devraient inclure, à tout le moins, la supervision du développement et de la mise en application des politiques liées aux questions de conflit d'intérêts, la surveillance des honoraires, des dépenses et de leur ventilation, la réception de rapports de la part du gestionnaire au sujet de la conformité avec les objectifs et les stratégies d'investissement, l'examen de la nomination du vérificateur, la rencontre du vérificateur du fonds et, enfin, l'approbation des contrats importants.


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19.7 Les gestionnaires de fonds mutuels devraient-ils être tenus de s'inscrire pour faire des affaires?

Dans notre rapport préliminaire, nous avons étudié la question de savoir si les gestionnaires de fonds mutuels devraient être tenus de s'inscrire ou s'ils devraient être soumis à d'autres mesures réglementaires. Présentement, les gestionnaires ne sont pas obligés de s'inscrire auprès de la Commission pour exercer leurs activités. Certains rapports antérieurs portant sur la gestion des fonds mutuels ont recommandé que les gestionnaires soient tenus de s'inscrire auprès des organismes de réglementation des valeurs mobilières438. Cette recommandation s'appuie sur le fait que les gestionnaires de fonds mutuels jouent un rôle déterminant dans la création, la promotion et la gestion d'un fonds mutuel. En outre, étant donné la gamme de services que le gestionnaire offre au fonds ou surveille pour celui-ci, un investisseur pourrait voir son investissement compromis ou perdre de la valeur si un gestionnaire ne s'acquittait pas pleinement de ses responsabilités en temps opportun, tout en évitant tout conflit d'intérêts potentiel.

Nous avons indiqué dans le rapport préliminaire que même si le rôle du gestionnaire est essentiellement de nature opérationnelle, les fonctions qu'il accomplit pour le fonds et ses investisseurs sont vitales aux fins de l'exploitation appropriée du fonds. De plus, nous avons estimé que la surveillance indépendante du gestionnaire jouera un rôle important dans le rehaussement de l'intégrité de l'industrie canadienne des fonds mutuels. Nous avons donc recommandé qu'il y ait une surveillance indépendante de la suffisance du capital des gestionnaires de fonds mutuels, de la compétence de leur personnel et de leurs normes de pratiques commerciales, et que cette surveillance soit effectuée par l'organisme directeur indépendant.

Un commentateur a appuyé notre recommandation439. Deux autres observateurs ont manifesté leur désaccord à l'égard de l'attribution de cette responsabilité à l'organisme directeur indépendant440. Ils ont estimé que l'organisme directeur indépendant pourrait être obligé d'apprendre rapidement, du moins au départ, et que la conception du format des directives appropriées à l'égard de questions complexes comme la suffisance du capital et la compétence du personnel exigera une expertise que l'on trouve le plus souvent au sein des organismes de réglementation. En outre, on s'est préoccupé du fait que l'attribution de cette responsabilité à l'organisme directeur indépendant accroîtrait la responsabilité de ses membres, ce qui rendrait encore plus difficile le recrutement de personnes compétentes. De plus, nous faisons remarquer que si le soin d'établir les normes relatives aux gestionnaires de fonds mutuels est laissé aux organismes directeurs, la cohérence des normes dans l'ensemble de l'industrie risque d'en souffrir.

Nous continuons de croire qu'il existe des raisons importantes pour exiger la surveillance des gestionnaires de fonds mutuels; elles ont été énoncées dans des rapports publiés précédemment sur le secteur des fonds mutuels et dans la discussion qui précède. Dans notre rapport préliminaire, nous avons établi que la suffisance du capital, la compétence du personnel et les normes de pratiques commerciales étaient des questions à l'égard desquelles il était possible de définir des normes pour les gestionnaires de fonds mutuels. Il peut y en avoir d'autres.

Nous ne formulons aucune conclusion quant au fait de savoir si les gestionnaires de fonds mutuels doivent être " inscrits " ou non. Ayant toutefois conclu qu'ils devraient être assujettis à certaines normes minimales et que la conformité avec ces normes devrait être surveillée par un tiers indépendant approprié, nous suggérons que le cadre suivant soit utilisé pour aborder cette question :

  1. À quelles normes ou exigences les gestionnaires de fonds mutuels devraient-ils satisfaire avant qu'il leur soit permis d'établir, de promouvoir et de diriger un fonds mutuel ouvert?

  2. Selon la réponse à la première question, qui est le mieux placé pour établir ces normes et ces exigences et pour surveiller la conformité à leur égard?

  3. L'inscription des gestionnaires de fonds mutuels constitue-t-elle un moyen nécessaire et justifiable, du point de vue d'une analyse coûts-avantages, d'imposer et de surveiller la conformité avec les normes applicables aux gestionnaires de fonds mutuels?
Recommandation:

Nous conseillons vivement aux organismes de réglementation et au secteur des fonds mutuels de travailler en collaboration dans le but de décider des normes ou des exigences auxquelles les gestionnaires de fonds mutuels devraient satisfaire avant qu'il leur soit permis d'établir, de promouvoir et de diriger un fond mutuel ouvert, d'identifier la personne ou l'organisme qui est le mieux placé pour établir ces normes ou ces exigences et pour surveiller la conformité à leur égard, ainsi que de déterminer si l'inscription des gestionnaires de fonds mutuels est nécessaire et justifiable, du point de vue d'une analyse coûts-avantages, en tant que moyen d'imposer et de surveiller la conformité avec les normes applicables aux gestionnaires de fonds mutuels.

19.8 Pouvoir d'établissement des règles

En dernier lieu, nous avons tenté de déterminer si la Loi conférait à la Commission le pouvoir de réglementer la gestion des fonds. Le paragraphe 143(31) de la Loi stipule que la Commission peut " réglementer les fonds mutuels ou les fonds d'investissement à capital fixe, le placement des valeurs mobilières de ces fonds ainsi que les opérations sur ces valeurs " et énumère 12 exemples du type de réglementation que la Commission peut appliquer. Advenant que les termes utilisés au paragraphe 143(31) ne soient pas suffisamment larges pour couvrir le régime de gestion des fonds mutuels que nous envisageons, nous appuierions dans ce cas une modification afin de donner à la Commission l'autorité nécessaire pour aborder la réforme de la gestion des fonds mutuels en utilisant son pouvoir d'établissement des règles.

Recommandation:

Nous recommandons que le paragraphe 143(31) de la Loi soit modifié, au besoin, pour donner à la Commission l'autorité nécessaire afin d'aborder la réforme de la gestion des fonds mutuels en utilisant son pouvoir d'établissement des règles.


Vers au haut.
  1. Les modifications à la LCSA sont entrées en vigueur avec l'adoption de la Loi modifiant la Loi canadienne sur les sociétés par actions et la Loi canadienne sur les coopératives ainsi que d'autres lois en conséquence, promulguée le 24 novembre 2001 (SI/2001-114).
  2. Rapport Kimber, par. 6.02.
  3. Ibid. par. 6.24.
  4. La Loi, article 85.
  5. La Loi, paragraphes 86(a) et 86(b).
  6. La Loi, article 84.
  7. Deux dispenses qui ne sont pas examinées ici sont contenues dans les paragraphes 86(2) et 86(3) de la Loi.
  8. La Loi, paragraphe 88(1). La disposition stipule que si un émetteur assujetti satisfait aux exigences des lois de l'autorité législative aux termes desquelles il a été constitué en personne morale, organisé ou maintenu et que ces exigences sont sensiblement semblables à celles de la présente partie, ces dernières ne s'appliquent pas.
  9. LCSA, par. 150(1).
  10. LCSA, alinéa 147(b)(v) et Règlement sur les sociétés par action de régime fédéral, 2001 (DORS/2001-512), alinéas 67 (a) et (b).
  11. Ibid., sous-disposition 147(b)(vii).
  12. Ibid., paragraphe 150(1.2).
  13. Règlement sur les sociétés par actions de régime fédéral, 2001, précité à la note 383, paragraphe 69(1) et alinéas 61(a) à (d).
  14. Ibid., paragraphe 69(2).
  15. SEC, Regulation of Communications Among Shareholders, 17 CFR, parties 240 et 249, communiqué no 34 31326170 (22 octobre 1992).
  16. Ibid.
  17. Le Comité sénatorial permanent des banques et du commerce, Régie des sociétés (août 1996), en ligne : http://www.parl.gc.ca/english/senate/com-e/bank-3/rep-e/cgo-e.htm à 49-50.
  18. La Loi, clause 84(c); LCSA, clause 14(c); LOSA, clause 109(c).
  19. Voir la lettre d'observations de Fasken Martineau DuMoulin s.r.l.
  20. Voir les lettres d'observations de l'Association des conseillers en gestion de portefeuille du Canada, de Torys s.r.l., du Régime de retraite des enseignantes et enseignants de l'Ontario et de Fasken Martineau DuMoulin s.r.l.
  21. Voir la lettre d'observations de l'Association des banquiers canadiens.
  22. En juin 2002, un certain nombre des plus importants régimes de retraite, fonds communs et experts financiers du Canada ont créé la Coalition canadienne pour une bonne gouvernance dans le but de se battre pour l'amélioration de la gouvernance au sein des sociétés canadiennes. Claude Lamoureux, président et chef de direction du Régime de retraite des enseignantes et enseignants de l'Ontario, l'un des membres organisateurs, a déclaré que cette coalition avait pu être formée parce que les modifications apportées à la LSCA permettent aux investisseurs institutionnels de travailler en collaboration avec les actionnaires et de partager des renseignements afin de prendre l'initiative de tenir la haute direction responsable de la croissance d'une société. Consulter le site www.otpp.com/web/website.nsf/web/CoalitionforCorpGov. La création de cette coalition représente un exemple positif des répercussions pratiques des modifications apportées à la LCSA en ce qui a trait à la communication entre les actionnaires.
  23. SEC, Regulation off Takeovers and Security Holder Communications, 17 CFR, parties 200, 229, 230, 232, 239 et 240, communiqué no 33-7760, 34-420055
  24. Ibid. à 61408-61409.
  25. Le Comité Zimmerman, composé de membres de l'ACCOVAM, a été mis sur pied dans le but d'examiner les délais pour les offres publiques d'achat. Le Comité Zimmerman a publié un rapport en 1996 qui recommandait certains changements dans la réglementation des offres publiques d'achat.
  26. CVMQ, Bulletin hebdomadaire 2001-06-29, vol. xxxii, no 26.
  27. Voir la lettre d'observations de Davies, Ward, Phillips & Vineberg s.r.l.
  28. Voir la lettre d'observations du Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l'Ontario.
  29. Voir In the Matter of Ivanhoe III Inc.and Cambridge Shopping Centres Limited (1999), 22 OSCB 1327 à 1329.
  30. Ibid.
  31. (2001), 24 OSCB 1064 et 1663.
  32. Voir les lettres d'observations de Fasken, Martineau, DuMoulin s.r.l. et de Davies, Ward, Phillips & Vineberg s.r.l.
  33. Voir la lettre d'observations de Fasken, Martineau, DuMoulin s.r.l.
  34. Avis du personnel des ACVM 61-301, Staff Guidance on the Practice of Mini-Tenders (1999), 22 OSCB 7797 (l'avis concernant les offres d'achat restreintes).
  35. Dans le communiqué no 34-43069, IC-24564, Commission Guidance on Mini-Tender Offers and Limited Partnership Offers, la SEC donne des exemples de certaines pratiques en matière d'offres d'achat restreintes qui peuvent s'avérer frauduleuses, irrégulières ou manipulatrices au sens du paragraphe 14(e) de l'Exchange Act.
  36. Voir William Ainley, Legal Development in Canadian M&A Practice (Toronto, Insight Information Co., 2000).
  37. Voir la lettre d'observations sur la Liste des questions de fond de James Turner.
  38. Par exemple, en déterminant la ventilation des frais entre le gestionnaire et un fonds, le gestionnaire pourrait être tenté de considérer comme des dépenses du fonds certains frais qui correspondent davantage à des dépenses du gestionnaire qui s'acquitte de ses obligations envers le fonds. Ou, si un fonds produit un rendement insatisfaisant, le portefeuilliste devrait peut-être être congédié, mais si celui-ci est affilié au gestionnaire et procure des honoraires additionnels au groupe de gestion pour ses services, le gestionnaire pourrait être peu enclin à s'en séparer.
  39. Par exemple, un gestionnaire pourrait décider d'affecter plus de ressources à des fonds qui ont produit par le passé de meilleurs rendements et délaisser en fait les fonds qui offrent des rendements moins intéressants.
  40. Toutefois, l'article 116 de la Loi stipule que la personne ou la compagnie chargée de la gestion d'un fonds mutuel exerce les pouvoirs et s'acquitte des fonctions de son poste avec honnêteté, bonne foi et au mieux des intérêts du fonds mutuel, avec la prudence, la diligence et la compétence dont ferait preuve une personne d'une prudence raisonnable placée dans des circonstances semblables.
  41. Report of the Canadian Committee on Mutual Funds and Investment Contracts - Provincial and Federal Study (Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1969), 151.
  42. J.C. Baillie et W.M.H. Grover, Proposals for a Mutual Fund Law for Canada, vol. I et II, Consommation et Affaires commerciales (Ottawa, Information Canada, 1974) [ci-après nommé Propositions de 1974], dans le vol. I, 3-4.
  43. G. Stromberg, Regulatory Strategies for the Mid-90's : Recommendations for Regulating Investment Funds in Canada, préparé pour les ACVM (Toronto, Commission des valeurs mobilières de l'Ontario, janvier 1995), pp. 147 148.
  44. Ibid. p. 152.
  45. Investment Funds Steering Group, Le Rapport Stromberg : La perspective de la profession, préparé pour les ACVM (Toronto, Imprimeur de la Reine, novembre 1996), pp. 50-51 [ci-après nommé le Rapport du groupe directeur].
  46. Stephen Erlichman, Making it Mutual : Aligning the Interests of Investors and Managers, préparé pour les ACVM (juin 2000) [ci-après nommé le Rapport Erlichman].
  47. Ibid., 8-11.
  48. La Proposition de concept 81-402 des ACVM, Un nouvel équilibre, cadre de réglementation des OPC et des sociétés de gestion (2002), 25 OSCB 1227 [ci-après nommé la Proposition de concept].
  49. Les ACVM ont reçu 57 réponses relativement à la Proposition de concept.
  50. Avis 2002/46 de la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique, New Proposals for Mutual Fund Regulation.
  51. Dans le document de consultation 81-403, Rethinking Point of Sale Disclosure for Segregated Funds and Mutual Funds, publié en février 2003, la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique a fait part de son intention de consacrer ses efforts aux propositions énoncées dans le document de consultation plutôt que d'aller de l'avant avec ses propres propositions en matière de fonds mutuels en tant qu'initiative distincte.
  52. Voir les lettres d'observations des Independent Financial Brokers of Canada, du Nouveau parti démocratique de l'Ontario, de Fasken, Martineau, DuMoulin s.r.l., de l'Institut des fonds d'investissement du Canada, de Larry Schwartz, du Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l'Ontario, de l'Association des conseillers en gestion de portefeuilles du Canada, d'Ogilvy Renault, de la Commission des valeurs mobilières de la Nouvelle-Écosse, de la Banque Royale du Canada, de l'Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières et de la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique.
  53. Voir la lettre d'observations qu'ont reçues les ACVM sur la Proposition de concept, les ACVM ont indiqué qu'il n'existe aucun consensus clair au Canada quant à la nécessité d'un organisme directeur indépendant.
  54. Voir la lettre d'observations du Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l'Ontario.
  55. Voir les lettres d'observations de l'Institut des fonds d'investissement du Canada et de la Banque Royale du Canada.
  56. Voir la lettre d'observations de la Commission des valeurs mobilières de la Nouvelle-Écosse.
  57. Voir la lettre d'observations de l'Institut des fonds d'investissement du Canada.
  58. Voir les lettres d'observations de Larry Schwartz, des Independent Financial Brokers of Canada et de la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique.
  59. Dans leurs lettres d'observations, les Independent Financial Brokers of Canada et l'Institut des fonds d'investissement du Canada se sont préoccupé du fait que les coûts seront encore plus difficiles à supporter pour les petites sociétés de placement.
  60. Voir les lettres d'observations des Independent Financial Brokers of Canada, de Larry Schwartz, de la Banque Royale du Canada et de l'Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières.
  61. Voir la lettre d'observations des Independent Financial Brokers of Canada.
  62. Voir les lettres d'observations de Fasken, Martineau, DuMoulin s.r.l., du Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l'Ontario et de la Banque Royale du Canada.
  63. Une autre question se rapportant au recrutement des administrateurs est liée à leurs responsabilités potentielles en tant qu'administrateurs. Un administrateur d'une société est tenu responsable s'il ne satisfait pas à la norme de diligence que la loi impose aux administrateurs, et la responsabilité de l'administrateur est en théorie illimitée. Toutefois, les tribunaux ont énoncé avec le temps des arguments de défense que les administrateurs peuvent invoquer en cas d'accusation d'infraction à la norme de diligence, y compris la règle de l'appréciation commerciale. La possibilité pour les administrateurs de l'organisme directeur d'un fonds de recourir aux arguments de défense que les tribunaux ont élaborés à l'intention des administrateurs de sociétés n'est pas claire. Nous croyons que les administrateurs des organismes directeurs devraient avoir les mêmes responsabilités et moyens de défense que les administrateurs de sociétés. Il se peut qu'une solution législative soit requise.
  64. Certains observateurs ont manifesté leur désaccord à l'égard de cette suggestion du rapport préliminaire et ont estimé que, puisque c'est le gestionnaire qui paiera les honoraires, c'est lui qui devrait les fixer. Nous sommes fermement en désaccord, puisque l'indépendance des membres de l'organisme directeur pourrait être perçue comme étant compromise si c'est le gestionnaire qui détermine leurs honoraires. Le fait que les membres communiquent publiquement leurs honoraires constitue, à notre avis, un frein suffisant quant au montant de ces honoraires.
  65. Notamment le Rapport de 1969, les Propositions de 1974, le Rapport Stromberg et le Rapport du groupe directeur.
  66. Voir la lettre d'observations du Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l'Ontario.
  67. Voir les lettres d'observations de Fasken, Martineau, DuMoulin s.r.l. et d'Ogilvy Renault.

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